Artículo de opinión sobre la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. El Delito de Drogas: ¿Lesa Humanidad?. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: ¿Excepto el estado y sus empresas?.

Drogas: ¿Lesa Humanidad?

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Abog. Roger López.
Artículo de opinión.

Hoy día, la comunidad internacional comprendió la necesidad de colaborar y estrechar acuerdos que permitieran establecer estrategias de lucha para minimizar o llevar a su mínima expresión la delincuencia organizada. En la Conferencia Mundial de Nápoles de 1994, se estableció la importancia de elaborar una Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Como resultado, en menos de 3 años de negociaciones se llegó a la adopción de un texto que, sin duda, sería un importante referente en la determinación de las maneras más efectivas de combatir la delincuencia organizada transnacional. El consenso internacional se mostró claramente a favor en la Conferencia Internacional de la firma del instrumento que fue suscrito por 124 países en Palermo, Italia, en diciembre de 2000. Es necesario subrayar que esto fue posible como parte de un proceso de evolución de las legislaciones nacional e internacional de lucha contra la delincuencia organizada. En el aspecto internacional, pueden destacarse como momentos importantes de este proceso, la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1988, sus comentarios y regulación básica a través de leyes modelos; la elaboración de normas regionales como la de la Organización de Estados Americanos (OEA) mediante los trabajos de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas y los Estados que estuvieran en condiciones de hacerlo a que contribuyeran a la recopilación de un directorio de fuentes de asesoramiento y conocimientos en materia de práctica legislativa y administrativa. Además, a nivel Inter-regional es interesante el rol del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que cada año publica un reporte sobre la situación de las políticas contra el lavado de dinero en los Países del mundo.

El papel de las Naciones Unidas en la lucha contra el terrorismo y la delincuencia organizada es fundamental, así lo indicó el ex Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan. Desafortunadamente la implementación de las Convenciones de las Naciones Unidas sobre el tema del terrorismo no ha sido regular. Específicamente, se carece de las medidas necesarias para un monitoreo sistemático o un dispositivo para la implementación que permita una evaluación de los instrumentos nacionales utilizados para transformar las convenciones en leyes internas de cada Estado parte.

Según Kofi A. Annan, Secretario General de las Naciones Unidas para aquella fecha, las miles de personas de ochenta países que murieron en Nueva York y Washington el 11 de septiembre de 2001, prácticamente ante la incredulidad y el dolor de los ojos de todo el mundo, fue una terrible consecuencia del ataque terrorista de la organización de Al Qaida. Sin embargo, esta consecuencia tal vez no sea la que más sufrimientos ha generado. Kofi Annan ha subrayado en su discurso del 20 de Septiembre de 2001 que los terroristas que atacaron a los Estados Unidos de América el 11 de septiembre tenían como objetivo a una nación pero hirieron al mundo entero

Un concepto sobre delincuencia organizada lo da la Corporación Euroamericana de Seguridad –con sede en España–, que indica que "se entiende por delincuencia organizada cuando más de tres personas acuerdan organizarse para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno de los delitos penados por las leyes nacionales e internacionales".

Una variante de esta definición señala que "se considera como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas a fin de cometer algunos delitos". Esta definición se encuentra contenida en el artículo 282 de la Ley Orgánica 5/1999, del 13 de enero vigente para España.

A su vez, la Comisión Europea señaló que "la delincuencia organizada se define, de acuerdo con la acción común 98/733/JAI del 21 de diciembre de 1998, como una asociación estructurada, de más de dos personas, establecida y que actúa de manera concertada, con el fin de cometer infracciones punibles con penas privativas de libertad o de una pena más grave". Aquí, la pena de prisión puede ir desde uno a cuatro años, como mínimo, y la pena más grave puede llegar incluso al castigo con la muerte.

La Convención de Palermo, por  “grupo delictivo organizado” se entenderá: “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; por “delito grave” se entenderá: “la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave”; y, por “grupo estructurado” se entenderá: “un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”.^[1]

Fijémonos en lo siguiente; de acuerdo con la definición descrita, debemos distinguir el beneficio económico o financiero que tiene un ánimo totalmente de lucro, del beneficio material que es desarrollar una actividad. Por ejemplo, las asociaciones y fundaciones no tienen fines de lucro pero de todas maneras necesitan recursos económicos para desarrollar sus fines. Al contrario en las sociedades, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos para la realización de un fin común de carácter preponderantemente económico. Los beneficios materiales a los que se refiere la Convención de Palermo tienen por objeto, mutatis mutandi, organizaciones que no tienen fines de lucro pero si cometen delitos para realizar sus fines. De esta manera, las organizaciones terroristas con vínculos con la delincuencia organizada quedarían incorporadas en esta categoría siempre y cuando cometan acciones ilícitas para obtener beneficios que les permitan desarrollar sus fines

Adicionalmente, debemos destacar que la Convención de Palermo no distingue la motivación política de los actos cometidos por organizaciones delictivas. Todo grupo terrorista que financie sus actividades terroristas a través de vínculos con delincuencia organizada como la venta de drogas, el fraude bancario o el lavado de dinero, está regulado por la Convención independientemente del fin de lucro que pudiera tener. Analizando lo anterior podemos afirmar que solamente pocos grupos terroristas pueden funcionar sin realizar actividades vinculadas con la delincuencia organizada, por lo que en este sentido es importante señalar que Venezuela al adoptar la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y con ella la Ley que es objeto de los presentes comentarios, recoge toda una estrategia nacional de lucha contra la delincuencia organizada y la corrupción, con el propósito de desarticular las organizaciones criminales,  limitando sus actividades y confiscando sus bienes.

Cuando se habla de delincuencia organizada lo primero que surge es que se trata del conjunto de comportamientos criminales que son llevados a cabo por una organización, esto es, por un grupo de personas asociadas a tal efecto y que, por decirlo de alguna manera, se “reparten” las actividades delictivas para poder concretar la empresa criminal y obtener así los fines perseguidos, siendo los mismos, valga acotarlo, predominantemente económicos.

La denominada delincuencia organizada, entonces, estaría directamente referida al empleo de aparatos organizativos a efectos de ejecutar conductas delictivas, con lo cual se mostraría una semejanza de estas asociaciones criminales con las corporaciones o compañías que realizan actividades lícitas dentro del mercado económico y financiero, es decir, se trataría igualmente de corporaciones pero con un “objeto social” de carácter ilícito, encontrándose por ende al margen de la legalidad.

En cuanto a esto, pueden tomarse como ejemplos para establecer cuáles son esos comportamientos delictivos propios de la criminalidad organizada la reciente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada reformada en el año 2012, la cual incluye en la categoría de criminalidad organizada una heterogénea lista de diversas conductas delictivas: narcotráfico, tráfico de armas, tráfico de indocumentados, secuestro, lavado de dinero, introducción de desechos tóxicos o contaminantes, estafa y otros fraudes, entre otros.

El concepto de “delincuencia organizada” fue definido legalmente, por vez primera, por el artículo 2, numeral 1°, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada del año 2005, en los siguientes términos:

“Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la  intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio  económico o de cualquier índole para sí  o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como  órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro  producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar  como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Ahora bien, los tipos penales no agotan su contenido en el Título III de la Ley in comento. En nuestro país, la delincuencia organizada está condicionada a la asociación de 3 o más personas. Sin embargo, se mantiene vigente la posibilidad de la comisión de este tipo de delitos cuando una sola persona lo cometa actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley o en cualquier otra ley penal especial o colateralcuando sean cometidos o ejecutados por grupos estructurados de delincuencia organizada, según lo establece el artículo 27 de la LOCDOFT 2012. Así lo reconoció expresamente la Sala 2 de la corte de Apelaciones del Estado Zulia, en sentencia del 19 de septiembre de 2012, en el Asunto  VP02-R-2012-000842, decisión n° 246-12, en ponencia de la jueza Silvia Carroz de Pulgar, al señalar:

“…Argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina precedentemente citada, permiten concluir lo siguiente:

En primer lugar, con relación a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, con relación a los ciudadanos SARIF YAMIL YUNIS SÁNCHEZ, RONALD EMILIO MATHEUS GARCÍAS y PEDRO ANTONIO VARGAS, la Juzgadora indicó que: “Ahora bien, en relación a la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…realizada por la Fiscal el Ministerio Público en contra de los ciudadanos SARIF YAMIL YUNIS SANCHEZ (sic), RONALD EMILIO MATHEUS GARCÍAS y PEDRO ANTONIO VARGAS NAVARRO, observa esta Juzgadora del contenido de las actas procesales, que la Fiscalía del Ministerio Público no ha presentado algún elemento de convicción que relacione a los imputados de autos con algún grupo organizado de actividad delictiva, ni de que los mismos formaran parte de un grupo de delincuencia organizada, ni de que se hubiesen asociado para planificar la comisión del algún hecho delictivo, aunado a que los delitos por los cuales se considera acreditada la existencia del delito de Asociación para delinquir, están expresamente señalados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y se evidencia de actas que el resto de los delitos imputados por la Representación Fiscal en la presente Audiencia (sic) a los ciudadanos Sarif Yamil Yunis Sánchez, Ronald Emilio Matheus Garcías (sic) y Pedro Antonio Vargas Navarro, no se encuentran dentro de los señalados en la mencionada Ley Orgánica, todo lo cual trae como consecuencia que no pueda adecuarse la conducta de los mencionados ciudadanos, a la referida norma jurídica, por lo que considera esta Juzgadora ajustado a derecho DESESTIMAR la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…en relación a los imputados SARIF YAMIL YUNIS SANCHEZ (sic); RONALD EMILIO MATHEUS GARCÍAS; y PEDRO ANTONIO VARGAS NAVARRO”, por lo que la Jueza en su fallo, desconoce el contenido del artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece: “…Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley.  

También serán sancionado los delitos cometidos o ejecutaos por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala)…”

En relación a los delitos considerados de delincuencia organizada (art. 27), la misma guarda perfecta armonía con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 2, 3 y 5 de la Convención de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y el artículo 2 literal B, 3,5 de la Convención Para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados en Delitos Contra las Personas y la Extorsión Conexa cuando estos tengan trascendencia Internacional.

Al sancionarse conductas “consideradas de delincuencia organizada”, el operador jurídico deberá tomar en cuenta  que el hecho delictivo sea cometido por estructuras de delincuencia organizada, según lo define el legislador en la presente Ley, es decir, que sea cometido por grupos de tres o más personas y que su unión no sea fortuita sino permanente; en lo que atañe a las agravantes contempladas en el artículo 28 éstas guardan correspondencia con los artículos 27 y 29 de la presente Ley así como los artículos 7, 8 y 9 de la Convención de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y el incremento de la pena a imponer está limitado por el artículo 43 y 44 ordinal 3 de la CRBV, en el sentido de no imponer la pena de muerte, penas infamantes o que excedan los treinta años. En este sentido el TSJ en sentencia de la SCP n° 086 del 21MARZ06, señaló que: 

“El artículo 120 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su primer aparte establece:  

 “…La extradición de un extranjero por los delitos de delincuencia organizada señalados en los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley, en ningún caso podrá ser negada, salvo que el país requirente no dé garantía de no aplicarle la pena de muerte, cadena perpetua ni penas infamantes o que excedan de treinta años, para salvaguardar los derechos humanos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previstos en los artículos 43 y 44…”. 

Ahora bien, se evidencia la imposibilidad del gobierno requirente de asumir el compromiso establecido en la sentencia dictada por esta Sala de Casación Penal de fecha 19 de Febrero de 2004, por cuanto no puede garantizar el término de la pena que impondría al ciudadano Mateo Juan Holguín Ovalle, lo que imposibilita la ejecución de la extradición acordada, pues ello podría resultar en la eventual contravención de la disposición establecida en el numeral 3° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo taxativamente dispuesto en el primer aparte del artículo 120 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.  

Asimismo se observa que el mencionado ciudadano se encuentra privado de su libertad desde el día 12 de Noviembre de 2003, término que comprende el lapso de más de dos (2) años y tres (3) meses, a causa de que no ha podido hacerse efectiva la extradición in comento. 

En virtud de lo antes señalado esta Sala de Casación Penal, actuando de pleno derecho y en resguardo de las garantías constitucionales del ciudadano Mateo Juan Holguín Ovalle, contenidas en los artículos 26, 49 numeral 1° y 44 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el primer aparte del artículo 120 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decide que  cese en su totalidad el procedimiento de extradición seguido al mencionado ciudadano, en razón de que no fue cumplida la condición establecida en la sentencia dictada por esta Sala de Casación Penal en fecha 19 de Febrero de 2004 por parte del gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, por lo cual lo ajustado a derecho es conceder la libertad al ciudadano MATEO JUAN HOLGUÍN OVALLE, de nacionalidad dominicana, mayor de edad y titular del Pasaporte N° 3137481. Así se decide”.          

Con relación a las agravantes del artículo 29, la misma se encuentra en sintonía con los artículos 27, 34 y 53 de la Ley in comento; En la LOCDO 2005 las circunstancias agravantes no aparecían sistematizadas como ocurre ahora con la ley vigente, sino referidas al delito de financiamiento al terrorismo y a los delitos de privación ilegítima de libertad y de secuestro. 

En relación a la norma atinente a la imprescriptibilidad de ciertos delitos (art. 30), dicha normativa se encuentra en estrecha relación al derogado artículo 25 de la LOCDO, los artículos 29, 271 de la CRBV y además, con los artículos 149, 150, 151, 152, 153,154 al 175 de la Ley Orgánica de Drogas. El artículo 30 de la ley dispone que no prescribirán los delitos contra el patrimonio público, ni los relacionados contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerando estos últimos como delitos de lesa humanidad; dicho artículo expresa: 

“Artículo 30.-No prescribe la acción penal de los delitos contra el patrimonio público, ni los relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como los delitos previstos en esta Ley”.

            En este orden de ideas los tribunales de la República han señalado:  

“Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:  

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: 

 “...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.  

 En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo, (subrayado del tribunal). (Caso Rita Alcira Coy y otras, sentencia del 12 SEP 2001). De la inteligencia de las disposiciones penales transcritas y la interpretación que en este sentido ha propinado la Sala Constitucional, indubitablemente se establece que los delitos contra el TRÁFICO DE DROGAS es un delito de lesa humanidad, cuya acción es imprescriptible, pruriofensivo y que además aquellas personas enjuiciadas por este tipo de delito quedan excluidas de disfrutar de cualquier tipo de beneficio que pueda contribuir a la impunidad de los mismos, es más, sustraídos de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin que ello implique o pueda entenderse un pronunciamiento a priori sobre la culpabilidad del acusado, desconocimiento de la presunción de inocencia o del principio de juzgamiento en libertad, sólo que dicho delitos quedan fuera del ámbito de aplicación de éste principio por razones de interés colectivo y prohibición de la Carta Fundamental...”(Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 14 de Febrero de 2013,
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-005893).

Mi criterio al respecto se asienta en considerar que tanto el TSJ como el Ministerio Público siempre han tenido la tendencia peligrosamente inquisitiva, en contra de los imputados o involucrados, en las distintas modalidades en el  delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, calificando al mismo  como delito de lesa humanidad, para justificar el enjuiciamiento bajo medida de privación de libertad, ya que este tipo de delitos, es decir, los de lesa humanidad o los que atentan contra los derechos humanos no gozan de “beneficios procesales”; ello por criterio reiterado y pacífico de la Sala de Constitucional, en sentencia Nos. 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio, referido a la ejecución de la pena. El artículo 29 Constitucional niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad. 

 En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: 

“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.  

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».  

 Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala Constitucional ha señalado con carácter vinculante que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.

En relación a esta desafortunada doctrina jurisprudencial debemos decir que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si bien deben ser perseguidos y evitar la impunidad, a nuestro criterio,  no encuadran en la conducta típica de los delitos de lesa humanidad.

Según el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, comete este tipo de delitos las personas que tienen alguna autoridad o poder estadal o que sean ataques sistemáticos, reiterados e injustificados del Estado por órgano de sus gobernantes, o grupos religiosos  fanáticos, o grupos terroristas, contra la población  civil o grupos de ella, por razones étnicas, religiosas, etc. que producen por ejemplo exterminio de grupos o grandes masas de seres humanos. Estos delitos incluyen otros actos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física; ello sin la participación o consentimiento de las víctimas, lo cual lo aleja diametralmente del consumo de drogas o sustancias estupefacientes, ya que al igual que las bebidas alcohólicas, quien las consume o las usa lo hace de forma voluntaria como parte de su derecho natural al libre albedrío. El consumo de sustancias estupefacientes puede producir adicción, al igual que el alcohol, pero existen millones de  consumidores sociales en los cuales no se produce deterioro ni físico ni mental; de manera que no puede compararse estos tipos de delitos con los delitos de lesa humanidad, contra los derechos humanos ni con delitos de guerra. La lucha contra el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas traspasa el ámbito del Derecho Penal, debiendo el Estado aplicar políticas dirigidas a informar y evitar que los ciudadanos, en especial los niños y los jóvenes incurran en el consumo de este vicio que pone en riesgo la salud física y mental, pero en forma individual más no colectivo, ya que solo el consumidor se expone a ese riesgo. El Derecho Penal debe perseguir y condenar este tipo de delitos, los órganos jurisdiccionales deben evitar la impunidad, pero no debe exagerarse al respecto. Nuestra legislación penal general y especial es suficiente para perseguir y condenar este tipo de delito y el de lavado de dinero (sobre todo, para este último, en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo).

Este artículo 30 difiere significativamente del artículo 25 de la ley derogada, que solo declaraba imprescriptibles la acción penal de los delitos contra el patrimonio público y  los relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y ordenaba aplicar la prescripción ordinaria“en los demás delitos previsto por esta Ley”;  en tanto que la ley en vigor no se limita a declarar imprescriptibles los delitos contra el patrimonio público y aquellos relacionados con las drogas, sino que también extiende la imprescriptibilidad a “los delitos previstos en esta ley”.^[2]También la imprescriptibilidad de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes está dirigida a evitar la impunidad de los grandes narcotraficantes jefes de carteles o grandes lavadores de dinero, que manejan grandes fortunas de bienes y riquezas, aunque nosotros sostenemos la inconstitucionalidad de la imprescriptibilidad de cualquier delito, por cuanto un Estado de Derecho, fundado en la democracia republicana, el poder del estado es siempre un poder especialmente limitado, porque se trata de un poder de alta intensidad, y en el concepto mismo del Estado de derecho se encuentra la idea del poder limitado. Por lo tanto, si se trata de un poder de alta intensidad, lo límites deben ser mayores y más precisos, por lo que ese poder no debe ser utilizado más allá de los límites de la necesidad social, ya que sólo existe para garantizar el orden social y es políticamente preferible presumir que el tiempo ha restaurado ese orden social, que otorgarle al Estado un poder penal temporalmente ilimitado (Alberto Binder (1993), Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, pág. 127). En consecuencia la prescripción funciona aún en los peores casos en que el Estado tenga el máximo propósito de insistir en le persecución o en mantener viva la facultad de penar. Corolario, si el Estado está en condiciones de ejercer positivamente el poder penal, entonces, sería contrario al concepto de Estado de Derecho otorgarle ese poder de un modo temporalmente ilimitado.

La  jurisprudencia citada precedentemente ha traído el afincamiento de los órganos jurisdiccionales sobre ciudadanos pobres a los que se les incauta pequeñas porciones de droga o ciudadanos que arriesgan su vida al ingerir dediles contentivos de drogas y que son los eslabones más débiles de las organizaciones de tráfico de droga, estableciendo medidas de coerción excesivas, prolongadas e innecesarias, convirtiendo la medida privativa de libertad en pena anticipada y destruyendo a priori el principio de inocencia, que debe ser desvirtuado por el Ministerio Público con las pruebas en el juicio oral y público.

Los elementos de convicción no son pruebas, a propósito de esta afirmación el Tribunal Constitucional Español en  Sentencia 40/1997 del 27 de febrero, dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial: 

“Es doctrina del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la  presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral  <<pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes >>”

En consecuencia la presunción de inocencia persiste hasta la sentencia definitivamente firme, la detención preventiva es de carácter procesal y no de pena anticipada, los delitos de tráfico de estupefacientes y sustancias ilícitas no son delitos de lesa humanidad y el derecho a ser enjuiciado en libertad no es un beneficio procesal sino un estado normal. Los tribunales de la República deben garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales del imputado y debe dictar medidas cautelares solo cuando sean necesarias y en una proporción justa que garantice las resultas del proceso.

En los delitos relacionados con tráfico y distribución ilícita  de sustancias estupefacientes en cantidades mínimas, cometidas por ciudadanos de estratos sociales bajos los órganos jurisdiccionales no deben tratarlos como si se fueren grandes capos de la droga, financistas de estas actividades o lavadores de dinero obtenido como producto de la delincuencia organizada.

Esa actitud inquisitiva, severa, estricta y hasta exagerada contra los imputados que son procesados por delitos del tipo in comento por parte  de los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Público, produce que se trate de la misma manera a pequeños distribuidores de drogas igual que a los grandes narcotraficantes o capos de la droga; lo cual es injusto por desproporcionado. La Sala de Casación Penal en sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 02-0069 con ponencia del Dr. Angulo Fontiveros, estableció que el juez debe aplicar el principio de proporcionalidad en las penas para este tipo de delito, ya que el Código Orgánico Procesal Penal lo permite; lo que lleva a que el juez discrecionalmente pueda decidir penas menores a las correspondientes según las circunstancias de cada caso.   

“…La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena que otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración…”

Este criterio se considera pacífico y reiterado; por lo tanto: si demostrada la culpabilidad se pueden aplicar penas menores, ¿Cómo van a aplicarse medidas cautelares más gravosas, que las necesarias para garantizar las resultas del proceso?

En las “Disposiciones Generales” del Capítulo I, Título III de la ley vigente, concretamente  en los  artículos  31 y 32, se ubica la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus respectivas sanciones que, en lo básico, se corresponden con los artículos 26 y 27 de la ley derogada, que se encontraban contenidos en las “Disposiciones Comunes” (Capítulo VIII, del Título II, “De los delitos”), y además guardan concordancia con el artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.

La CONVENCIÓN de la ONU sobre Delincuencia Organizada Transnacional, (“Convención de Palermo” por ser firmada en la cuna de la mafia siciliana) establece los parámetros de ataque legal a las mafias transnacionales para defender a las empresas y las economías de los Estados de esas asociaciones criminales, siendo excedida en sus estándares por la LOCDO 2005 porque se enfocaba en delitos que la Convención de Palermo ni siquiera mencionaba, como era el caso de los delitos ambientales, que en su mayoría son de tipo culposo. Eso, en nuestro criterio, convertía a Venezuela en fuente de errores e injusticias. Hoy la LOCDOFT 2012 parece corregir los deslices al establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos punibles relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo cometidos por cuenta de ellas, por sus órganos directivos o sus representantes.

“Las sociedades no pueden delinquir” ha sido sostenido por mucho tiempo en la ciencia del derecho penal. Las personas jurídicas son entes abstractos integrados por una o más personas humanas o naturales. Así, son personas jurídicas: las compañías anónimas y demás sociedades mercantiles, las distintas asociaciones civiles que conforman sindicatos, partidos políticos y demás ONG, las universidades, etc. Legalmente las así llamadas ‘personas jurídicas’ se constituyen mediante un documento ante el Registro Público. Dicho documento debe cumplir varios requisitos. Entre dichos requisitos el más importante es que deben poseer un “objeto lícito”, de donde se desprende que no se puede constituir una persona jurídica cuyo objeto sea robar, asesinar, traficar con órganos, drogas, etc. A las personas que se asocian para delinquir se les juzga en la medida de su participación en el delito, y el hecho de asociarse para delinquir constituye un delito en sí mismo y un agravante de los delitos cometidos.

Es pues cuestión de lógica elemental que quien puede incurrir en delitos es únicamente la persona individual y concretamente quien representa a la “persona jurídica” y no las personas jurídicas en sí mismas. Lógica y ontológicamente es imposible que un ‘ente abstracto’ pueda incurrir en un delito. Para cometer un delito se requieren de órganos corporales: cerebro, pies, manos, ojos, boca, etc., órganos estos de los cuales las ‘personas jurídicas’ carecen. Por lo cual atribuirle responsabilidad penal-distinta a la patrimonial- a un ‘ente abstracto’, a una ‘persona jurídica está fuera de toda lógica y racionalidad.

Además, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ratificó el principio de Nüremberg, según el cual solo son responsables penalmente las personas naturales. El Estado y las empresas que participaron en complicidad para cometer esos enormes crímenes en la Alemania Nazi fueron siempre movidos por personas naturales. Ello se ha mantenido igual en las normas que han regulado los juicios internacionales para Ruanda, la ex Yugoslavia, el Congo, Sudán (Darfur) y otros casos.

No obstante lo anterior, algunos han asumido posturas distintas, lo cual, para un sector, viola el principio de personalidad o intrascendencia de la pena previsto en el artículo 5, numeral 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 44, cardinal 3, del texto Fundamental, según el cual “La pena no puede trascender de la persona condenada”. Así, la teoría de la adecuación típica se resuelve a través de la teoría de la imputación y no a través de la teoría de la relación causal; ubicándola en el plano valorativo y atendiendo a un concepto moderno y social de la acción, llamado también teoría objetivo-final de la acción. Según esta concepción los hechos o acciones deben concebirse como fenómenos naturales de la vida social y la responsabilidad penal debe ser entendida -en su función social- como atribución de pena de acuerdo a los parámetros constitucionales de protección preventiva de bienes jurídicos. Ello significa que la discusión dogmática cede ante los problemas sociales, siendo el resultado de un cambio de paradigma cuya legitimidad viene dada por la capacidad de resolver los problemas que se plantean espacio-tiempo. Tal postura, de cara a una concepción laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputación en la teoría del delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal -imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que -en tanto función social- protege preventivamente los bienes jurídicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicaría -frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos así en gérmenes para la sociedad (Sala Constitucional del TSJ, expediente 03-0296, sentencia n° 834, de fecha 18 de junio de 2009, caso RCTV).

A esa nueva dimensión de la responsabilidad penal apunta el Derecho Comunitario de la Unión Europea, que estipula la responsabilidad de las personas jurídicas, entendidas como una unidad económica. Así merece destacar las siguientes sentencias del Tribunal de la Comunidad Europea, recaídas en los  casos: Christiani& Nielsen del 18 de junio de 1969, Farbstoffe del 24 de julio de 1969; Johnson& Johnson del 25 de noviembre de 1980;Moet & Chandon del 27 de noviembre de 1987; AEG del 6 de enero de 1982 y Zinc Producer Group del 6 de agosto de 1984. 

Consecuencialmente, decir, como lo señala la sentencia 834 citada, que una empresa puede ser considerada sujeto activo de un delito, implica un cambio radical a uno de los principios fundamentales de la dogmática jurídica sostenido por la Sala Constitucional del TSJ, según el cual, las personas jurídicas no pueden delinquir (societas delinquere non potest), porque no son seres humanos, reconocido en sentencia n° 240 dictada por la Sala de Casación Penal de ese Alto Tribunal, el 29 de febrero de 2000, caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A., y trabajo de Dannecker, G.: ‘Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas’, en Revista Penal, n° 7, La Ley, España, enero de 2001. 

En el anterior orden de ideas el alemán HIRSCH, afirma que las personas jurídicas si bien son realidades, son igualmente receptoras de deberes que le impone la ley, y al desacatar tales deberes u obligaciones lesionan bienes jurídicos; por ello las personas jurídicas  son capaces de acción.

         Autores como TIEDEMANN, SCHÜNEMAN y JAKCOBS entre otros, han desarrollado sus teorías sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas como sujetos activos del delito, con fundamento en la conducta, culpabilidad, responsabilidad y hasta razones de política criminal. Contra esta posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, hemos ya señalado, que ello viola el “principio de intrascendencia de la pena o de personalidad, (no es posible castigar penalmente a una persona por el hecho de otra), siendo sancionados aun indirectamente todos los componentes de la empresa, aun los que no intervinieron en el hecho criminal; principio que se violentaría además, cuando se castiga a la persona jurídica por no poderse descubrir al culpable. Sin embargo, según MODOLELL, “…si el órgano actuó dentro de sus competencias funcionales, por lo cual las consecuencias de su acto serán imputadas a la persona jurídica, -el órgano es “el medio de expresión” de la misma-, no se infringiría el citado principio de personalidad de las penas, salvo que (como se dijo anteriormente) la pena se aplique a la persona jurídica por la imposibilidad de descubrir al culpable. (MODOLELL GONZALEZ, Juan Luis. Persona Jurídica y Responsabilidad Penal. 2002. pág. 42).

En el mismo sentido, respecto del supuesto de que las personas jurídicas pueden ser sujetos activos de delitos, cabe mencionar, además de la ya citada sentencia 834, la sentencia relacionada con lo que se conoció como el caso de los “CREDITOS MEJICANOS O DOBLE INDEXADOS” para el financiamiento de la compra, mejora y construcción de viviendas, y en relación con el “GIRO BALON”, para la compra de automóviles, financiamientos otorgados por los bancos y demás entidades crediticias, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente Nº 01-1274 de fecha 24 de enero de 2002, en la cual se concluye ordenando la remisión de copia del fallo al Ministerio Público para que determinara si los hechos en ella analizados constituían el delito de usura. 

Y en otra emblemática decisión de fecha 20 de febrero de 2000 de la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en el Expediente Nº 97-1071, se estableció lo siguiente: 

“No puede negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes. Y si se les considera susceptibles de ser sujetos activos de delitos, pese a que sus "actos" son discutibles en principio, por fuerza se les considerará dueñas de una reputación: si sus "actos" causan el efecto mayor de que se les pueda considerar "criminales", "a fortiori" podrán lograr el efecto menor y puramente pasivo de que se forje una reputación en torno a esos mismos actos. Es harto conocido en Derecho el brocárdico de que "cuando se puede lo más, se puede lo menos" ("Qui potest majus, potest et minus"). Por añadidura, se puede considerar la circunstancia indudable de que las personas jurídicas tienen un patrimonio y que se ha llegado a opinar que la difamación podría llegar a considerarse como un delito contra la propiedad: CARRARA disertó acerca de que dentro de las ventajas de una buena reputación está la de propiciar ganancias económicas y que, por eso, se había pensado colocar la difamación entre los delitos contra la propiedad, pues acarrea pérdidas económicas. Esta inusual visión que de la difamación llegaron a tener (no a imponer) algunos clásicos, permite una mejor comprensión de los efectos del delito y de cómo es de lógico el aceptar con naturalidad que también pueda ser cometido contra las personas jurídicas.”

Ahora bien, la extinta Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada 2005 (LOCDO), como la actual LOCDOFT 2012 en su artículo 31, establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, excepto el Estado y sus empresas, lo que a nuestro juicio constituye una clara discriminación frente a la Ley y de impunidad legalizada del Estado y sus empresas al crearles un “velo corporativo” frente a delitos muy graves. Además, revela un marcado acento anti - empresarial en un grado de intensidad nunca visto antes en la legislación venezolana, lo que además, según un sector de la sociedad venezolana, consideran que se traduce en una obvia discriminación en perjuicio del sector privado formal que tiene objetivos lícitos y permiten que los seres humanos se asocien en empresas, partidos, gremios, sindicatos y ONG's de todo tipo, y que además vulnera el derecho de asociación, considerado por la CRBV, la doctrina y los tratados internacionales como un derecho humano universal, indivisible, progresivo, interdependiente, inderogable, imprescriptible, indisponible, indestructible e inviolable. Otro sector considera que este cambio de criterio traerá cola, habida cuenta, según ellos, de la inseguridad jurídica reinante, de la impunidad de delitos que campea y de la violación  de derechos humanos imperante, especialmente en lo que la doctrina más actualizada ha llamado el “Derecho Penal del Enemigo”.

En España, por ejemplo, las personas jurídicas y el Estado son responsables penalmente, cambiando al Código Penal que solo reconocía la responsabilidad civil de las empresas derivadas de la actuación de sus gerentes. El modelo español, aun cuando transgrede el principio latino societas delinquere non potest, por lo menos no discrimina a las personas jurídicas privadas. Habría que ver cómo funcionaría en Venezuela esa innovación en la cual el Estado puede castigarse penalmente a sí mismo. En Francia, país que innovó el Código Napoleónico en 1992, se excluye al Estado, creando, al igual que en nosotros, una discriminación injustificable. En Cuba, se excluyen el Estado y sus empresas, con lo cual pueden hacer lo que prohíben a los privados. Es obvio que el modelo cubano fue copiado por Venezuela.

Además, según el artículo 32 de la LOCDOFT 2012, establece, como lo hacía la extinta LOCDO 2005, penas draconianas de muerte civil para las personas jurídicas, con exclusión del Estado y sus empresas: eliminación de permisos licencias, autorizaciones o concesiones para siempre, prohibición absoluta  e infinita de toda actividad mercantil industrial o empresarial, disolución eterna de la empresa con imposibilidad de fusionarse, transformarse, etc., multas impagables y decomisos de bienes y activos empresariales. El artículo 32 in comento se encuentra en sintonía con el artículo 10 de la Convención de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, pero es importante considerar que las sanciones allí previstas deben ser aplicada una vez recaiga sentencia condenatoria definitivamente firme y sólo deberá imponerse una sola, pues del contenido del artículo se desprende que “el juez competente impondrá en la sentencia definitiva cualquiera de las siguientes sanciones…”

         En fin, en nuestro criterio, la sentencia n° 834, expediente 03-0296, de fecha 18 de junio de 2009, consolida la errónea e injusta concepción de la LOCDOFT 2012 y la peor contradicción e injusticia es que el Estado y sus empresas tendrán licencia para cometer delitos terribles, pero las personas jurídicas privadas podrán ser castigadas por ese mismo Estado que se declaró inmune a sus propias leyes.

       Por último, la referente a la sanción de la pena accesoria de destitución para los funcionarios públicos que participen en la comisión de los delitos previstos en la ley (art. 33), el cual, se encuentra en concordancia con el artículo 8 de la Convención de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia organizada Trasnacional. Se trata de un sujeto activo calificado que actúa o participa en un hecho considerado como de delincuencia organizada. Según el artículo 141 de la CRBV La administración pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Este dispositivo constitucional tiene una incidencia trascendental no sólo en lo que se refiere a la organización y funcionamiento de la administración pública, que es el objeto de la Ley Orgánica de la Administración Pública; sino también, en lo referente a la actividad administrativa que es el objeto de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Al respecto el Doctor ARTEAGA SANCHEZ señala que “en materia de salvaguarda del patrimonio público y de la lucha contra la corrupción, los referidos principios deben también desarrollarse y de hecho, esto es lo que hace parcialmente la LCC, en el objetivo de lograr la administración transparente y la utilización racional y eficiente de los recursos públicos a fin de brindar más y mejores servicios a la población” el artículo 33 de la LOCDFT se encuentra en estrecha vinculación con el artículo 1 de la LCC (Ley Contra la Corrupción) ya que la ética y entereza debe caracterizar al funcionario público en el manejo de la cosa pública la cual debe ser tratada con la moral republicana; de allí la necesidad de tipificar sanciones como la destitución del cargo o impedimentos para para ejercer funciones públicas  cuando incurran en conductas contrarias a la administración pública y por consiguientes consideradas como de delincuencia organizada. Por consiguiente en menester del Ministerio Público probar la condición de funcionario público del imputado art. 49 numeral 2 de la CRBV para el momento de los hechos.

Abogado ROGER J. LÓPEZ M.

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