HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, CIRCUNSTANCIAS CUALIFICATIVAS DE LA ALEVOSÍA. NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DUDA RAZONABLE

Número de Referencia :	35054/2008
Fecha :	01/12/2008
Número de Recurso :	7/2008
Tribunal :	TSJCA de Madrid, Sala de lo Civil y Penal
Ponente :	Antonio Eduardo Pedreira Andrade
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DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. Doctrina sobre la presunción de inocencia: contenido y límites. Influjo en el régimen jurídico de la prueba. Naturaleza de este principio. Doble dimensión de la presunción de inocencia, de una parte como regla normativa vinculante de tratamiento del imputado y como regla normativa probatoria y del proceso. Características que presenta. Existencia de pruebas suficientes para enervar la presunciòn de inocencia sin que concurra una "duda razonable".
ASESINATO. Circunstancia cualificativa de alevosía: doctrina sobre el concepto jurídico-penal de alevosía. Naturaleza. Configuración como circunstancia mixta, ponderando elementos objetivos y subjetivos, sin bien en los últimos tiempos se ha destacado su aspecto preeminetemente objetivo. Contexto histórico y lógico. Elementos cuya concurrencia es requerida necesariamente. Modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa. Rechazo por la jurisprudencia de la tesis sostenida sobre la pelea, la discusión o la riña como excluyentes de la alevosía. Incompatibilidad de la alevosía con la legítima defensa. Calificación del delito como asesinato por concurrir la voluntad de matar a la víctima de forma consciente y con la concurrencia de alevosía, al producirse una absoluta imposibilidad de defensa por parte de la víctima, que estaba desnavecida o fuertemente aturdida por los contundentes golpes en la cabeza previamente recibidos.
PROCESO PENAL. Funciones del Magistrado-Presidente. Objeto del Veredicto. Preferencia en nuestro sistema del modelo adversarial al inquisitivo.-Principio "in dubio pro reo": desestimación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2003 , declara la vigencia de la presunción de inocencia y recoge su doctrina  reiterada en orden a que: "este derecho tiene rango fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el art. 24 de la Constitución, e implica  que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su  culpabilidad con arreglo a la ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese  sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;  el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se  pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

 

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto,  irracional, absurda o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que  corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que  puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de  toda la practicada. Existe prueba testifical y pericial, en este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y  Penal del T.S. de Justicia de Madrid, además de las reconocidas por el propio acusado.

 

Cuando concurre prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la  determinación de la credibilidad, que merece cada testigo, corresponde al Tribunal de Instancia, en virtud de la inmediación; sin  que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de  hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esa Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1999, que "... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación,  en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos  de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.  Por el contrario, son ajenos al objeto  de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de  las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la  cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de  las posibilidades de revisión en el marco del recurso de  casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993)".

 

La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas  circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua  relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que,  con base en un  hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según  las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado (STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 133/1995 ).

 

La presunción de inocencia se ha convertido en casi  una cláusula de estilo o fundamento jurídico repetitivo, en la  mayoría absoluta de los recursos de apelación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, desbordando su contenido y límites.  Se trata de un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, de indudable importancia y trascendencia. Tanto el  Veredicto, como la Sentencia,  tienen que ser motivados y debe explicitarse la base probatoria que enerva, desvirtúa e impide la  aplicación del principio de presunción de inocencia. Ahora bien, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede  convertirse en un cajón de sastre y en un derecho ilimitado, que se utiliza para cuestionar los hechos probados, la valoración  probatoria y la fundamentación jurídica, en todos o la mayoría de los casos,  y sin base fáctico-jurídica,  ni fundamento alguno en  muchos de ellos.

 

Por supuesto que el principio constitucional de presunción de inocencia constituye un fundamento esencial del proceso penal, y,  en los casos de "duda razonable", debe absolverse al acusado. En este caso concreto no sucede así, puesto que hay pruebas  suficientes, a efectos de enervar la presunción y no concurre "duda razonable".

 

El término "apreciación en conciencia" no ha de interpretarse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e  íntimo del Juzgador; sino a una apreciación lógica de las pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1988).

 

El control de la Sentencia recurrida no debe realizarse sólo sobre la existencia de prueba, sino también sobre la racionalidad y  razonabilidad de la misma. En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, la  presunción de inocencia ha sido desvirtuada y enervada por prueba en contrario.

 

SEPTIMO.- Para desvirtuar la presunción  no sólo resultan necesarios unos indicios, sino la racionalidad de la prueba  practicada. No basta  el criterio cuantitativo del "mínimo de prueba", sino el cualitativo de "racionalidad", que permite comprobar  la observancia de las leyes de la lógica de lo razonable, de los conocimientos científicos y de los principios de experiencia. El  órgano jurisdiccional no está sometido al sistema de prueba tasada, pero sí a la motivación, justificada y razonable,  así como a  la valoración racional de la prueba. Los criterios racionales que han presidido y guiado la valoración de la prueba son  controlables. No resulta factible una valoración de la prueba sicológica, inabordable, inmotivada, intuitiva, arbitraria e íntima de la  prueba. Incluso en el sistema, mal denominado, de juradismo puro, se establecen complejas reglas probatorias que, por vía  indirecta, obligan a motivar su admisibilidad, validez, eficacia y licitud, no bastando la meramente circunstancial.

 

Constitucionalmente se afirma y presume la inocencia del acusado según reconoce la Jurisprudencia del Tribunal  Constitucional, "para llegar a la condena es necesario que,  mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las  garantías  practicadas en el juicio para hacer posible la contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional.31/1981, de 28-7 ; 101/1985, de 4-10 ; 145/1985, de 28-10 ; y 148/1985, de 30-10 ), y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentamente derechos o libertades fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1987, de 7-10 , quede  desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los  elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos el Tribunal puede no entender  sustituida la inicial inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la  culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 124/1983, de 21-12), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en  todo caso para que el Tribunal pueda condenar (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20-2).  Queda pues, vulnerada  la presunción de inocencia cuando el acusado haya sido condenado, sin una actividad probatoria de cargo o cuando el Tribunal  de la causa se haya valido de pruebas no idóneas o ilegítimas para desvirtuar dicha presunción." (Sentencia del Tribunal Constitucional. 254/1988, de 21-12).

 

La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario, y que invierte la carga de  la prueba. El Tribunal Constitucional mantiene que la presunción de inocencia "constituye una presunción "iuris tantum" que  garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria,  sobre la cuál el  órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Sentencia del Tribunal  Constitucional 138/1990, de 17-9 ). La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla y  es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente; no demostrándose  la culpa, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado adecuadamente la inocencia, pues es el acusador quien  tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia."(Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21-5, y 44/1989, de 20-2).

 

OCTAVO.- El Tribunal Constitucional tiene declarado que "la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una  actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y  razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a  los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral." (Sentencias del Tribunal Constitucional. 31/1981, de 28-7; 254/1988, de 21-12; 44/1989, de 20-2; y 3/1990, de 15-1).

 

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de  presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el  Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los  que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12; 175/1985, de 17-12; 169/1986 de 22-12: y 150/1987, de 1-10).

 

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que  corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6), a quienes  corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden  a la fundamentación  del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12). Además, la valoración de la prueba se refiere a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente  integrante de la resolución judicial que le ponga término (Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11, y 44/1989, de 20-2).

 

NOVENO.- Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada,  la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de  defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa  prueba existe y, en su caso, si la  valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 ).  La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y  atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución  sólo puede  ser prestada  en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos,  es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel  precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron (Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6 ). En  definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la  protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una  actividad probatoria "inculpatoria", es decir, si ha habido pruebas  de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria  llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 ; y 175/ 1985, de 17-12 ), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la  culpabilidad del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12, 44/1989, de 20-2 ).

 

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales : de un  lado, el principio de libre valoración de la  prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la  Constitución, y, de otro, que , para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales  practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el  acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 ; 80/1986, de 17-6 ; y 82/1988, de 28-4 ).

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La doctrina del Tribunal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la  presunción de inocencia han supuesto el regreso a la concepción originaria y actual de la "convicción en conciencia" del  juzgador, como resultado de la valoración  libre de la prueba. Según el Tribunal Constitucional, el juzgador no puede prescindir de  la prueba practicada regularmente en el proceso  y sólo sobre los resultados de ésta puede apoyar el juicio fáctico de la sentencia, con independencia de que los resultados de la valoración de la prueba coincidan o no con su convicción personal  acerca de la certeza de los hechos. En un hipotético conflicto entre la "convicción en conciencia" del juzgador de que el acusado  es culpable y una valoración de la prueba, que no pueda conducir a la fijación de la culpabilidad del acusado, ha de prevalecer  esta última, no siendo posible la condena.

 

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a la aplicación y vinculación del juzgador a las reglas  del criterio racional, de la lógica, de los principios generales de la experiencia y al respeto a los derechos fundamentales y de la  presunción de inocencia.

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El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a ser presumido inocente, como regla de juicio del proceso,  "determina una presunción, la denominada "presunción de inocencia", con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.  Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal  concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los  acusadores y, que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación de los hechos" (Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986). En consecuencia, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de  juicio opera, en ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998).

 

DUODECIMO.- La presunción de inocencia constituye uno de los principios claves de  la Constitución Española y del Ordenamiento Jurídico Penal y Procesal Español. La doctrina especializada y el Tribunal Constitucional han elaborado distintas  explicaciones teóricas en torno a la naturaleza de este principio.

 

El Tribunal Constitucional empezó configurando la presunción como una presunción "iuris tantum" que admite prueba en  contrario. (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24-7-1981, 15.10-1982, 21-12-1983, 7-2-1984, 21-12-1985) También el  Tribunal Supremo (Sala 2ª) configuró inicialmente el principio como presunción "iuris tantum" (Sentencias del Tribunal Supremo. Sala 2ª de lo Penal - de 11-1-1985; 23-4-1985; 23-12-1985; 4-2-1986; 6-11-1987; 14-12-1987). La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-1988 la califica como "iuris tantum", que no exime a la parte acusada de realizar una actividad probatoria a su favor,  cuando exista un mínimo de prueba en su contra. No obstante debe recordarse que la regla general es que la carga material de  la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa.

 

Otro sector doctrinal y jurisprudencial configura la presunción de inocencia como "verdad interina" (Sentencias del Tribunal Supremo 30-5-1986 ; 6-2-1987 ; 15-3-1988 ; 29-6-1989  y 17-4-1991 ) en virtud de la cual, el acusado de la comisión de  un delito debe ser considerado inocente, mientras no se practique, con las debidas garantías procesales, una mínima actividad  probatoria de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28-7-1981 ; 26-7-1982 ;7-2-1984 y 21-10-1985 ). El Tribunal  Supremo ha seguido el mismo criterio hermenéutico, aunque con matizaciones y atemperaciones (Sentencias del Tribunal Supremo 22-1-1986 ; 4-2-1986 ; 9-3-1988  y 30-1-1989 ), si bien, en ocasiones, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, utiliza el término  "suficiente", en lugar del calificativo de "mínima" (Sentencias del Tribunal Supremo 12-9-1986 y 14-4-87 ).

 

La presunción de inocencia debe desvirtuarse a través de una actividad probatoria suficiente de signo incriminatorio,  esto es de cargo. La carencia absoluta de actividad probatoria de carácter incriminador impide condenar al acusado.

 

No se desvirtúa ni enerva el principio de presunción de inocencia cuando concurre "penuria probatoria" (Sentencia del Tribunal Supremo 1-6-1982 ), "total ausencia de prueba" (Sentencia del Tribunal Supremo 17-1-1986 ) , "total vacío probatorio" (Sentencia del Tribunal Supremo 16-12-1986 ), "desolado y desértico vacío probatorio" (Sentencias del Tribunal Supremo 16-9-1985 y 18-5-1987 ), "completa inactividad probatoria" (Sentencia del Tribunal Supremo 18-3-1987 ),

 

DECIMO TERCERO.- La doctrina especializada destaca la doble dimensión del principio de presunción de inocencia de  una parte como regla normativa vinculante de tratamiento del imputado y como regla normativa probatoria y del proceso, debiendo absolverse a los acusados en el caso de duda razonable.

 

El Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal) ha equiparado en ocasiones las denominaciones de presunción "iuris tantum"  de inocencia y "verdad interina" (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-1996 y 18-9-1997 ) conceptuando la presunción de  inocencia como una "simple verdad interina de inculpabilidad", considerando esta expresión como correcta y resaltando que ha  sido acogida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dándole carta de naturaleza jurisprudencial, aunque un sector doctrinal  objeta que no denominaría nunca a la afirmación constitucional previa de inocencia del acusado de "interina", por la idea de  provisionalidad necesaria que sugiere.

 

El Tribunal Supremo ha sintetizado la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: "como han señalado, entre  otras muchas, las Sentencias 576/96, de 23-9; 590/96, de 16-9; 563/96, de 20-9 y 659/96, de 28-9 , la presunción de inocencia  "presenta las siguientes características indicadas, entre muchas, en las Sentencias de este Tribunal 61/91, de 18-1 ; 119/95, de 6-2 y 833/95, de 3-7 : a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado  de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 ("toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su  culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa")  ; del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16-12-66 , según el cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión  de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional. -Sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 17/84, 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96- como de  esta Sala -por todas, la reciente 473/96, de 20-5; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 del Código Civil,  al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum". b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos : la  existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" (y la precisión se hace  obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o  participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9 -. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/93, y las en ella citadas)-. c) Sólo puede considerarse prueba de signo  incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se  practique en el plenario o juicio oral o, en los supuesto de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre  que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de  contradicción -Sentencias del Tribunal Constitucional 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 -. d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa  exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad  de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al  tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de los arts. 177.3 de la Constitución española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Supremo 470/98 de 1-4).

 

La reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conceptúa la presunción de inocencia como una verdad,  provisional o interina. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de  su titular. El acusado no necesita demostrar su inocencia, por lo que puede permanecer pasivo, sin proponer la práctica de  pruebas que acrediten su inocencia, ya que nada tiene que probar en cuanto a su inocencia, sin perjuicio del derecho que le asiste de hacerlo. Así resulta del artículo 24.2 de la Constitución española, y de los artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos  Humanos, pues, como resalta el Tribunal Supremo, "de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga  la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos  extremos fácticos : la existencia  real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación  en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal" (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 septiembre 1997 ).

 

No se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, ni en sentido amplio, ni en sentido estricto, puesto que ha  existido pruebas suficientes que ha enervado la aplicación del principio de presunción de inocencia, en relación con el apelante  condenado.

 

La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo argumenta, en síntesis, en los siguientes términos:

 

"... Para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la  acusación, una actividad probatoria ante el Tribunal sentenciador (STC 31/1981, de 28 de julio, expresó como de "mínima  actividad probatoria", y después como "suficiente"), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo  incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador...

 

La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios, cuyo resultado se ha expuesto, en  forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida  fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, la experiencia y  la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura.

 

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero de 2003 , además de realizar un detallado examen  jurisprudencial de la presunción de inocencia, efectúa un acabado análisis de la prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que  conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan al acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación y derecho criminal, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. Este es precisamente el sentido que debe concederse a la "culpabilidad que expresa el colegio  popular al emitir su veredicto, en el art. 61.1 c) de la LOTJ ; y ello por la siguientes razones: a) cada miembro del Jurado es por  definición lego en ciencia jurídica; b) la esencia de la institución descansa en la valoración de hechos, no en la interpretación de  normas; c) la Ley Orgánica reguladora del Jurado conecta la expresión "culpable/no culpable" con el hecho delictivo no calificado,  sino natural o realístico.

 

No puede aplicarse la presunción de inocencia, en este caso concreto, por cuanto ha quedado enervada por la prueba practicada  por el Tribunal del Jurado, reconociendo el recurrente una parte sustancial de los hechos.

 

La presunción de inocencia no resulta aplicable en este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal  del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por haber resultado desvirtuada. En el derecho Norteamericano la presunción de  inocencia se integra en el "derecho al proceso debido"; y en el Derecho del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la  presunción de inocencia se integra dentro del Derecho a un proceso justo, equitativo e imparcial.

 

En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,  resulta procedente desestimar los dos motivos que intentan denunciar infracción del principio de presunción de inocencia, que ha  resultado enervado y desvirtuado; por lo que, sin perjuicio de las precisiones, que se harán, el recurso de Apelación es  rechazable en su globalidad y en sus aspectos concretos. Ninguno de los dos motivos, pretendidamente basados en la  presunción de inocencia tienen base jurídica normativa. Tampoco la tienen los submotivos que pretende introducir dentro de la  motivación principal.

 

La Sentencia recurrida ha motivado y explicitado supuestamente la alevosía, tanto en el aspecto fáctico como el jurídico.

 

No es cierto que la incitación por medio de una riña excluya la alevosía, cuando con posterioridad se produzca el ataque,  cumpliéndose los requisitos de la alevosía. La doctrina Jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo es rotunda.

 

La Sentencia del Tribunal del Jurado de 4 de febrero de 2008 recoge la Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de forma  correcta y ajustada a Derecho.

 

No se trata de revisar los hechos, ya que los hechos probados conducen al igual que la prueba practicada y la redacción del  Código Penal a que estamos en presencia de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

 

Los hechos han sido reconocidos y consentidos por la parte recurrente, por lo que no pueden ser revisados unilateralmente por  la misma.

 

Alevosía implica actuar alevosamente y por sorpresa. Las normas de la lógica jurídica confirman la existencia de alevosía.

 

El hecho fue ejecutado con alevosía, de acuerdo con el concepto jurídico-penal de la alevosía, recogido en el Código Penal y con  la hermenéutica jurisprudencial del mismo.

 

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial el concepto de alevosía, fue recogido como equivalente a traición en las Partidas y Fuero Real, añadiéndose en la Novísima Recopilación la modalidad de aseguramiento del hecho, refiriéndose los Códigos  Penales de 1822, 1848 y 1928 al que "obra a traición y sobre seguro", equivale  en la definición del Código actual, prácticamente igual a los del anterior, a "cobardía, insita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del acto" (STS 25-4-85, que, así como la de 13-6-85 , examina la evolución del concepto, precisándose que la jurisprudencia no la interpreta  "desde la perspectiva preponderante de la traición, propia del derecho histórico español", sino que "entiende el concepto de  alevosía dándole apoyo hermenéutico en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes, o  sea, dando especial trascendencia a la supresión de la palabra "traición" que se operó en el Código Penal de 1870 y que rige  hasta nuestros días" (STS 178/2001, de 13-2 , que no tiene en cuenta el Código Penal de 1929).

 

En cuanto a su naturaleza, aunque la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto preeminentemente objetivo (SSTS 28-2 y 12-7-90 ), resaltando en STS 19-1-91, un plus de culpabilidad y en STS 24-1-92 , un plus de culpabilidad y de antijuricidad, reconociendo y afirmando en STS 1659/93, de 30-6 , que "si bien en las últimas décadas, como ya recogió la S 19-1-91 , era suficiente para la apreciación de  la circunstancias con que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el "plus de antijuridicidad" consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución, tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del  ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, a una etapa de transición en que, sin  desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ella aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de la premeditación. Finalmente, este Tribunal exige el "plus de culpabilidad", precisando una previa excogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado, que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado". En definitiva, en síntesis, puede decirse que "la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo", que "incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la  acción de una mayor antijuricidad" (STS 499/93, de 9-3 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los  medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal" (STS 944/95, de 2-10 ), de modo que "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 734/96, de 16-10 ), lo que  conduce a su consideración como mixta (STS 2047/2000, de 28-12, con cita de las SSTS 11-5-94, 21-2-95 y 9-6-98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia,  siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" (STS 384/2000, de 13-3).

 

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª.) 1214/2003, de 24 de septiembre, examinando un caso en que el  condenado había sacado una navaja y la había dirigido contra el tórax de la víctima, clavándola tres veces seguidas, sin que el  fallecido pudiera darse cuenta, resulta subsumible en el delito de asesinato e implica la ejecución del hecho con alevosía.

 

La doctrina científica y la doctrina jurisprudencial has situado la alevosía en su contexto histórico y lógico.

 

"...la circunstancia agravante de alevosía, primera del art. 10 del Código, ha sido de siempre uno de los conceptos  jurídicos más difíciles de definir y completar, a lo que han contribuido distintas circunstancias todas ellas con el denominador  común de la imprecisión con que ha venido configurada respecto del origen, ámbito y efectos, como peculiar forma de actuar o peculiar manera de querer, con lo que ya de principio quedan marcadas las dos tendencias, subjetiva y objetiva, en torno a las  que gira todo cuanto respecto  de la alevosía pudiera consignarse; circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que  sucesivamente y en el transcurso de los tiempos, se encuentra identificada con verbos distintos, conceptos o expresiones  diversas, reveladoras de los vaivenes sociopolíticos, en el área penal, dentro de los que la agravante se desenvolvía, y así si en un principio estuvo homologada cual sinónimo de traición, actuación solapada y encubierta totalmente contrapuesta a la lealtad, en tendencia espiritualista asumida por Las Partidas (traición cuando se comete contra el rey o la Patria  y la alevosía cuando la  misma infracción se realiza contra los demás hombres") y el Fuero Real ("todo home que matare a otro a traición o aleve"),  después se la hizo equivalente a aseguramiento en el hecho, obrar sobre seguro, en criterio puramente materialista que recogido en la Novísima Recopilación ("el que hiciere muerte segura") se patentizó ya de forma elocuente en el Código de 1822, aunque los Códigos siguientes de 1848 y 1850 se acogieran a los dos significados o tendencias, que la traición y el aseguramiento  encarnan, para, finalmente, y a partir del Código de 1870 , con la excepción del Código de 1928 que retornó al concepto de  traición, parificar la agravante con la cobardía ínsita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del  acto; sin que en resumen aparezca resuelto terminantemente, y menos aún en la redacción actual, el contenido subjetivo y  espiritualista o el puramente objetivo y material, modo de ejecución o modo de ideación, que conformarán en su caso los requisitos precisos para la vivencia de tan trascendente causa modificadora de la responsabilidad; distorsiones doctrinales y  científicas a las que también han contribuido los contradictorios criterios emanados de esta sala en el tiempo, lógicos de otro  lado en materia tan sutil, por conflictiva.

 

...lo que sí está claro en el contexto del más puro derecho positivo es la simultánea y conjunta subsistencia, en el tipo  penal, de las tres notas o caracteres esenciales que definirán y matizarán las posiciones doctrinales cuestionadas en su  entorno; primero, la aplicabilidad de la agravante solo en los delitos contra la vida y la integridad corporal, o requisito  simplemente legal, normativo o reglamentario, aunque esta sala, en las sentencias de 11 de mayo de 1892, 21 de enero de 1965, 13 de mayo de 1969 y 2 de noviembre de 1983 , llegara a admitirla en el robo con homicidio porque no obstante estar configurado este delito como infracción contra la propiedad, su naturaleza especial supone también un ataque contra la vida que  es un bien jurídico de mayor importancia que aquél, unidad jurídica inescindible en la que cada uno de sus elementos componentes conserva su genuina individualidad al efecto de recibir las agravantes que, incidiendo por separado en uno u otro,  afluyan al conjunto, sin perjuicio de lo cual la doctrina adversa a este criterio (sentencias de 3 de junio de 1884, 25 de mayo de 1886 y en cierto modo la de 26 de enero de 1979 ) sostiene que el todo indivisible únicamente permite las circunstancias que  puedan concurrir y apreciarse en todos y cada uno de los delitos que lo integran; segundo, la nota constituida por los medios  modos o formas especiales de ejecución, cual requisito eminentemente dinámico, mecánico o material con abstracción de cualquier intención referida a la preparación o a la impunidad de la infracción; y por último el requisito tendencial en cuanto que el  sujeto activo pretende o tiende a asegurar la perfecta ejecución de su designio criminal aunque tales medios en sí no lleguen a  asegurarlo. (Sentencia de 15 de abril de 1985).

 

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora,  que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalaba  la STS 1890/2001 de 19 de octubre, el núcleo de la  alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de  indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS 178/2001 de 13 de febrero).

 

La "Ratio Decidendi" de la mayoría de las Sentencias del Tribunal Supremo en materia de asesinato gira en torno al  concepto de alevosía, al carácter sorpresivo de la agresión, la falta de aviso previo, el aniquilamiento de las posibilidades de  defensa o el aprovechamiento de la situación de desvalimiento de la víctima. En este caso concreto de conocimiento de la Sala, el desvalimiento fue provocado por el agresor ilegítimo.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 4-11-2003, recuerda que la alevosía es una circunstancia agravatoria de  carácter predominantemente objetivo (lo que implica mayor antijuridicidad), que incorpora un especial elemento subjetivo que  dota a la acción de un plus de culpabilidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la  debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal. Y esa conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se aprovecha de esa  situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002, recogiendo las de 29 de abril de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que para que exista alevosía no es  imprescindible  que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se  aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que  ello supone.

 

La circunstancia de hacerlo con rapidez inusitada, y sin dar tiempo a la víctima para que reaccione y pueda defenderse,  evidencia y resulta ilustrativa de la existencia de asesinato.

 

La jurisprudencia interpreta y entiende, en materia de delito de asesinato, que la alevosía se aprecia cuando no cabe racionalmente esperar una actitud y se deduce una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (STS 225/96, de 8 de mayo).

 

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de noviembre 1995 , apreció la alevosía en el supuesto de dos  personas que discuten verbalmente dirigiendo, la que luego resultó víctima, insultos graves a la otra persona, pidiendo disculpas  la primera, momento en  que el agresor se dirigió a los lavabos del establecimiento donde se encontraban y, al salir del lugar, cogió una navaja que llevaba en la chaqueta, agrediendo al que fue su contrincante de forma súbita e inesperada por la espalda,  causándole la muerte.

 

Finalmente, la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de abril de 1997, entendió aplicable la agravante que nos ocupa en la agresión realizada por uno de los contendientes al otro después de la discusión habida entre ellos, pues, al terminar la misma,  se alejó del lugar volviendo armado, disparándole a la víctima causándole la muerte; transcurriendo un cuarto de hora entre la  discusión y los disparos que produjeron la muerte.

 

En cuanto a la alevosía, la doctrina clásica interpretó, desde una perspectiva subjetiva, que la alevosía revelaba una mayor  perversidad o culpabilidad en el sujeto responsable del delito.

 

El Tribunal Supremo tiende a configurar la alevosía como una circunstancia mixta, ponderando elementos subjetivos y objetivos,  desde una perspectiva jurídica realista.

 

La doctrina jurisprudencial estima en supuestos similares la existencia de la alevosía. Así por ejemplo, la STS de fecha 10-12-96 aprecia la alevosía en un supuesto en el cual "la víctima se acercó al acusado, ante la agresión por parte de otro de los  procesados a un amigo, sin hacer exhibición de arma alguna o de forma amenazante o agresiva", siendo atacado por el culpable con un cuchillo, presentándose el acometimiento mortal como "un ejemplo clarísimo de alevosía por sorpresa". "Es obvio que el acusado empleó conscientemente medios -el cuchillo-, y modos y formas en su ejecución - la agresión sorpresiva e inevitable-,  que tendían directa y especialmente a asegurar el resultado lesivo, evitando al mismo tiempo todo riesgo que para su persona  pudiera proceder de la defensa del ofendido."

 

También el Tribunal Supremo apreció la alevosía, sentencia de fecha 8-11-96 en un supuesto en el cual el acusado se acercó a  la víctima, aprovechándose de que estaba concentrado en el trabajo y no le oía acercarse por el ruido de la maquinaria,  atacándole por la espalda con un puñal.

 

Igualmente, se aprecia  la alevosía en un caso en el cual "el marido siguió primero a su esposa a la cocina, de donde coge un  cuchillo de 11 cms. de hoja, sin que ésta lo advirtiera, y luego hasta el dormitorio, pretendiendo mantener una conversación  conciliadora, y cuando se siente definitivamente despreciado, aborda a su víctima, cuando ésta se encontraba de espaldas,  pasándole el brazo izquierdo por su cuello, y teniéndola así sujeta, le propina seis puñaladas en la región pectoral" (STS de fecha 21-10-96 ).

 

Asimismo se apreció la alevosía en  supuestos fácticos de ataque por la espalda y de forma repentina e inesperada (SSTS de fechas 29-4-96 y 7-5-96). La STS de fecha 17-4-96 la aprecia en un caso de ataque con estacas y piedras, llevado a cabo por  sorpresa "que impidió defenderse y huir a la víctima".

...

VIGÉSIMO-TERCERO.- La configuración de dos Sistemas procesales penales el acusatorio y el inquisitivo como pertenecientes  de diferentes tradiciones jurídicas arranca de prejuicios y maniqueas explicaciones históricas equivocadas y desproporcionadas.

 

La doctrina especializada ha puesto de relieve modernamente este erróneo enfoque histórico y dogmático.

 

Los cultivadores del Derecho en Norteamérica califican su proceso penal como acusatorio y adversarial. Al mismo tiempo aluden  de una manera despectiva a lo que consideran la contrapartida de dicho sistema: el inquisitivo. Sin embargo, son pocos los  esfuerzos que se realizan para distinguir entre los aspectos acusatorios del sistema angloamericano- que no difieren  excesivamente de los que hallamos en muchos de los países de la tradición del derecho continental europeo-, y los aspectos  adversariales, que sí distinguen a Estados Unidos de Países como Alemania.

 

Si bien la Constitución norteamericana no menciona las palabras <<acusatorio>>, <<adversarial>> o <<inquisitivo>>, el  planteamiento estadounidense relativo a este conjunto de principios se deduce de la interpretación que el Tribunal Supremo de  los Estados Unidos ha dado a las enmiendas IV, V y VI, promulgadas en 1791 como Bill of Rights en la Constitución de 1787.

 

El sistema acusatorio hunde sus raíces en los sistemas de derecho consuetudinario en los cuales eran las propias victimas las  que con su <<acusación>>, iniciaban los procedimientos penales, sin que ningún órgano público de la comunidad o del estado  de oficio (sua sponte) interviniera en el proceso para incoar la investigación o impulsara la causa hasta su conclusión. Este  sistema acusatorio pervivió en Inglaterra durante más tiempo que en otros países europeos del continente, en los cuales el  sistema acusatorio se vio sustituido por procesos verdaderamente inquisitivos, dirigidos ex oficio por jueces del rey o de la  jurisdicción eclesiástica. No obstante, una vez iniciado el proceso penal, la resolución de la causa podía adoptar la forma  adversarial de un duelo: un enfrentamiento entre jurados de apoyo (compurgadores, en inglés: oath-helpers, en alemán -  Eideshelfer).

 

Debe resaltarse que hasta principios del Siglo XIX no surgen en Inglaterra los fiscales, los cuales fueron de hecho introducidos en  Estados Unidos con dos años de anterioridad.

 

Por ello, en estos dos ordenamientos jurídicos la víctima se enfrentaba al acusado (quien en realidad carecía de representación)  en un plano de igualdad. La averiguación de los hechos y la obtención de la prueba no se atribuían como responsabilidad a  ningún órgano estatal. En consecuencia, tampoco existía un proceso oficial que investigara de forma secreta los hechos ni un  órgano acusador a quien se le atribuyera el ejercicio de la acción penal ante el tribunal.

 

Sin embargo, en palabras del juez Scalia del Tribunal Supremo norteamericano: << Nuestro sistema de justicia es, y siempre ha  sido, inquisitivo en la fase de investigación (incluso el gran jurado es un órgano inquisitivo), y ninguna otra configuración es  concebible>>. En efecto, Estados Unidos es el único país que aún mantiene la institución del gran jurado, que deriva de la  francesa enquete du país.

 

La experiencia histórica ha demostrado la falacia de dos sistemas  pretendidamente acusatorio e inquisitivo, que debe ser  forzosamente abandonado, distinguiendo y radicalizando la comprensión de los legisladores y de la doctrina, que en los últimos  tiempos ha descubierto la inexistencia de dos sistemas extremos, que no contribuyen a una superación de las deficiencias y  que constituyen simples afirmaciones tópicas, erróneas e inconsistentes.

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La doctrina jurisprudencial confirma la importancia de las funciones del Magistrado-Presidente.

 

El contenido de la función del Jurado cuando emite el veredicto, se expresa en el art. 3 de la LO 5/1995, de 22 de Mayo (Ley del Tribunal del Jurado ) y alcanza a  declarar "probado o no probado el hecho justiciable  que el Magistrado-Presidente haya  determinado como tal, así  como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial  de aquel", proclamando también la "culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". Por hecho delictivo se entiende el hecho  con relevancia penal -factum-, no incluyendo en su comprensión la calificación jurídica del mismo -crimen-, pues esta última  función, esencialmente técnica, está reservada a las direcciones letradas de las acusaciones y defensas, al Ministerio Fiscal y  al Presidente del Tribunal del Jurado, así como los órganos jurisdiccionales que conozcan de las impugnaciones partiendo de  unos hechos que el Jurado ha declarado probados. El apartado del veredicto referido a la acusación sobre la culpabilidad o inculpabilidad «por su participación en el hecho o hechos delictivos» es la conclusión de la previa decisión sobre la  consideración de hecho probado del hecho justiciable sometido por el Magistrado-Presidente y por las inclusiones no  sustanciales introducidas por el propio Jurado. La decisión del Jurado, en este apartado, se contrae a determinar si el acusado,  o acusados, es culpable o inocente de los hechos que ha declarado probados, sin que esa decisión abarque la subsunción  jurídica de los hechos -concretamente, si el delito es doloso o culposo, si homicidio o asesinato, consumado o frustrado-, sino  que conformarán un relato fáctico del que deberán extraerse las consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que  dicta  el Presidente del Tribunal del Jurado. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal del Jurado  deslinda en la sentencia la función fáctica, que corresponde al Jurado, en cuanto declara el hecho probado, y la función técnica  de subsunción que realiza el Presidente del Tribunal del Jurado. Sobre los hechos declarados y previas calificaciones de las  partes, el Presidente del Tribunal del Jurado subsume el hecho en la norma penal (STS 2. ª 19-10-2000).

 

La aportación de prueba en la alzada regulada en los arts. 846 bis a) y ss. L.E.Crim. no sólo no está permitida en ninguno de  tales preceptos, sino que, en todo caso, está en frontal oposición con toda la razón informadora de la LO 5/1995 de 22 de mayo  (Tribunal del Jurado), puesto que si, según su art. 3.1. la función primordial del Jurado es la de declarar probados o no probados  los hechos, es decir, valorar debidamente la prueba practicada, es evidente que el Tribunal de apelación nunca podrá apreciar  una prueba aportada por primera vez en la alzada, y que por ello no pudo ser debidamente valorada por el Jurado.

 

El Magistrado-Presidente interviene en la resolución de excusas, advertencias y recusaciones (artículo 22 L.O.T.J.)

 

La doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve como el Magistrado-Presidente, respecto a la introducción en el debate del  plenario y más tarde en el debate del objeto del veredicto de nuevos hechos o nuevas calificaciones jurídicas, debe respetar los  principios estructurales básicos del proceso que regulan la LO 5/1995 y adoptar una posición procesal de absoluta imparcialidad,  actuando y dirigiendo el proceso de forma que logre que se celebre un juicio justo, con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales de todas las partes intervinientes, tanto de la acusación como de la defensa. En definitiva, es esa  intervención del Magistrado-Presidente como garante del equilibrio de los derechos constitucionales de las partes en el proceso  el fundamento de las extraordinarias facultades que la Ley le atribuye en el art. 49 LO 5/1995 en orden a la disolución de oficio  del jurado por falta de prueba de cargo de los hechos imputados que pueda fundar una condena del acusado.

 

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