CASO PENAL: "EL FONDO CHINO". Breves consideraciones sobre el delito de Legitimación de Capitales y Asociación Ilícita para Delinquir, en el marco de la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo”

Breves consideraciones sobre el delito de Legitimación de Capitales y Asociación Ilícita para Delinquir, en el marco de la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo”
Por Roger López

SSCP nº 640 del 23/10/2015, relacionada al tema de la Legitimación de Capitales.
Artículo nuestro relacionado al tema de la Delincuencia Organizada.
Otro tema relacionado a la Legitimación de Capitales & Asociación Para Delinquir.

Previo.

Vista el interés de los miles de foristas de este Porta Jurídico –su Portal- y los más de “1000 MIL” correos electrónicos enviados, dado el interés del “Caso Penal: EL FONDO CHINO PARTE 1”, (al cual usted puede acceder en esta página), trataré en este artículo algunos aspectos jurídicos que importan a la colectividad y que están vinculados a la “teoría de la participación en el hecho criminal”. Tanto así, que un gran numero de usuarios me solicitó que explicara la coautoría, complicidad, cooperador etc, tema que además esta relacionado con las formas de participación de los ciudadanos detenidos en el caso objeto de estudio. Ahora bien, en las próximas líneas haré solo referencia al caso “Fondo Chino” en lo que atañe a la calificación jurídica atribuida a cada uno de los imputados o involucrado con este hecho y su estrecha vinculación con la delincuencia organizada. Dada la trascendencia que reviste hoy por hoy este tipo de modalidad delictiva en el campo de la economía de cualquier estado y sobre todo para Venezuela, referiré algunas consideraciones de la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada”, no obstante, dado que el caso se encuentra en plena fase de las investigaciones penales y en virtud de la prohibición expresa que hace el Código Orgánico Procesal Penal al señalar que “todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros”, no podré referir a los actos propios de la investigación penal que cursa por ante el Ministerio Público, de modo tal, que los hechos que aquí se explanan es producto de las investigaciones personales e informaciones emitidas por el Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia.

1.-¿Qué es el Fondo chino?

El “Fondo Chino”, es un Fondo de Cooperación Binacional para el financiamiento de proyectos en Venezuela y está formado por aportes del Banco de Desarrollo Chino (CDB) y del FONDEN.

Los fondos son administrados a través de Bandes. El Fondo Pesado I se firmó en noviembre de 2007 y culminó en noviembre de 2010.
El Fondo Pesado II, se firmó en febrero 2009 y culminó en febrero 2012. El Gran volumen se firmó en septiembre de 2010 y culminará en septiembre de 2020. Serán objeto de financiamiento con recursos del Fondo Conjunto Chino – Venezolano, los proyectos que cumplan con las siguientes condiciones generales:
• Que se encuentren enmarcados dentro del Plan Nacional de Desarrollo, las Políticas Sectoriales y demás Programas Sociales vigentes impulsados por el Ejecutivo Nacional. 

• Que sean de alto impacto social y que contribuyan a mejorar los niveles de vida de las comunidades del área de influencia.
•Que generen alto nivel de empleo y sostenibilidad.
• Que estén ubicados en Venezuela y estén dirigido a desarrollar y consolidar los siguientes sectores: Infraestructura, Desarrollo Social, Agricultura, Minería, Energía, Tecnología, Petroquímica, Integración Industrial, Asistencia Técnica.

2.-De los hechos que se investigan.

La Dirección y Supervisión de la investigación penal en el caso del “FONDO CHINO”, fue ordenada el pasado 19 de diciembre de 2012 por las fiscales nacionales 23° contra la Legitimación de Capitales, Delitos Económicos y Financieros, y 84° penal y aduanera, en virtud de la denuncia interpuesta por el viceministro del Sistema Integrado de Investigación Penal del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Mayor Hugo Carvajal Barrios, en virtud de encontrarse la Compañía Venezolana de Mantenimiento Industrial (Cavemin), encargada de la construcción e instalación de obras industriales, presuntamente vinculada con el desfalco de más de 84 millones de dólares asignados al Fondo Chino Venezolano que fueron sacados de Venezuela hacia Suiza y Portugal en dos operaciones: una por 66 millones de dólares y otra por 22 millones. El Ministro de Interior y Justicia, Miguel Rodríguez Torres, indicó que los ocho funcionarios del Fondo Chino Venezolano aprehendidos violaron la seguridad de ese instrumento para hacerse con 84 millones de dólares. "En principio hubo el forjamiento de un expediente. Sobre ese expediente forjado, usando el nombre de una empresa FANTASMA dedicada a importaciones, realizaron unos cobros de dinero". Según lo investigado por nosotros, fuentes del Ministerio de Interior y Justicia me informaron que el Gobierno Venezolano solicitará a Suiza y Portugal información sobre el dinero depositado en esos países y que proviene del Fondo Chino Venezolano.
Debo suponer que esto lo hará el Ministerio Público con ayuda de la Cancillería a través de gestiones diplomáticas, lo cual debería de aprovecharse para solicitar la restitución de las cantidades dinerarias al Estado Venezolano.

3.-De las calificaciones jurídicas atribuida a los hechos y el grado de participación de cada funcionario imputado.

En el caso que se analiza, cuatro de los imputados que laboraban en la Compañía Venezolana de Mantenimiento Industrial (Cavemin), César Augusto Romero (director general), Dubravka Dojg (directora general adjunta), su hija Lea Dojg (arquitecto) y Roberto Pfeffer (administrador), habrían participado en la presunta comisión de los delitos de estafa agravada, obtención fraudulenta de divisas, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en grado de COAUTORES.
En igual sentido los ciudadanos Pablo José González Hernández (gerente ejecutivo encargado), César Rafael Cortizo Ospino (coordinador legal), Javier Fernández González (analista operacional) y María Gabriela Dona García (analista en la Coordinación Legal), todos integrantes del Fondo Chino Venezolano fueron imputados por la presunta comisión de los delitos descritos como COOPERADORES INMEDIATOS.

4.-Formas de participación en el hecho delictivo.

Cooperador inmediato- Comportamiento del cooperador inmediato
En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas). De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

Diferencia entre la Cooperación Inmediata y la Complicidad 
Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.

Complicidad necesaria - conducta del cómplice. 

La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento.

Participación del cooperador inmediato. La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.

5.-Breves consideraciones sobre el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y la Delincuencia Organizada.

El desarrollo actual de la delincuencia organizada es hacia una criminalidad organizada, y no individual; empresas regidas por las leyes del mercado que dirigen su acción a la obtención de beneficios económicos aprovechando las oportunidades que brinda una comunidad mundial globalizada. Las estimaciones sobre los alcances de este tipo penal indican que éste supera el producto interno bruto de la mayoría de los países, lo cual permite comprender fácilmente que las organizaciones criminales manejan fortunas y que resulta importante estudiar y legislar a efectos de combatir este fenómeno.

La legitimación de capitales podría describirse como la contaminación y desestabilización de los mercados financieros poniendo en peligro las bases económicas, políticas y sociales de la democracia (Isidro Blanco Cordero. El Delito de Blanqueo de Capitales, Ed. Aranzadi, 1997, pág. 32). Si los fondos provenientes de actividades ilegales pueden entrar de una institución integrante del sistema por la participación intencional o no de un empleado o por su negligencia, la institución puede verse involucrada en una actividad delictiva asociada a una organización criminal, lo cual afectaría negativamente su reputación. Además el Fondo Monetario Internacional ha señalado como consecuencia perversa del lavado del dinero a escala macroeconómica el cambio inexplicable en la demanda de dinero, lo que aumenta los riesgos bancarios, contaminando transacciones financieras e incrementando la volatilidad del flujo de capitales y de las tasas de interés, debido a cambios sin anticipación de capitales entre distintos países.

El delito de legitimación de capitales termina impregnándose en todos los ámbitos de la sociedad, puesto que trasciende del narcotráfico y se convierte en delito que puede emerger bajo un sin número de actividades ilícitas de cualquier sector de la sociedad y producir una afectación de grandes dimensiones, con implicaciones negativas a diversos bienes socialmente importantes, es decir, puede verse afectado cualquier sector para la sociedad, lo que se considera un verdadero gravamen irreparable para la misma. 

Para reafirmar lo dicho, me remitiré a una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con criterio reiterado en sentencias N°: 1.485 28/06/2002, ratificada en sentencia N° 1.654 del 13/07/2005; N° 2507 del 05/08/2005; N° 3421 del 09/11/2005, que usted podrá leer accediendo a mi blog http://abogadorogerlopez.blogspot.com/2013/06/legitimacion-de-capitales-delito-de.html , en la se indicó que “el delito que hoy nos ocupa es de Lesa humanidad, partiendo de las pruebas circunstanciales que los fondos no justificados provienen de una actividad ilícita, que causa un verdadero gravamen irreparable a la colectividad que se encuentra expuesta a negociaciones fraudulentas de aquellas bandas organizadas que se dedican a delinquir alrededor del universo perjudicando a miles de personas, ocasionándoles daños físico, morales y sociales, vulnerando sus derechos humanos y generando un deterioro de la comunidad global”.

Ahora bien analizando los hechos que son objeto de la investigación penal, en los términos que fueron descrito precedentemente en este artículos, los cuales, reitero, podrían o no coincidir con los hechos investigados por el Ministerio Público, no deben subsumirse en el delito de legitimación de capitales, por cuanto es reiterada la doctrina acerca de la naturaleza jurídica del este tipo penal autónomo; la legitimación de capitales, también conocida con el nombre de “lavado de activos”, “blanqueo de capitales” u otras denominaciones similares, actividad consiste en ocultar, encubrir, esconder, tapar, disfrazar o falsear la naturaleza u origen ilícito de determinados bienes, esto es, aquellos provenientes de hechos delictivos, con el fin de proporcionarles o brindarles apariencia de legalidad, para hacerlos aparecer como legítimos, es decir, para aparentar o simular la legalidad o licitud de su origen. Se trata, como bien se ha definido, de un proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo o ilícito se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita.
Como antecedente de esta figura delictiva en nuestro país, encontramos la que se encontraba prevista en el último párrafo del artículo 37 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 30 de Septiembre de 1993 (Gaceta Oficial Nº 4.636 Extraordinario); siendo de destacar que una de las principales reformas concernientes a la legitimación de capitales que introdujo la LOCDO fue la de incluir dentro de los tipos delictivos que la tipifican (arts. 4º y 5º), no sólo aquéllos bienes provenientes de las actividades relacionadas con el narcotráfico (como ocurría durante la vigencia de dicha Ley de Drogas de 1993), sino también a aquellos resultantes de cualquiera otra actividad ilícita o delictiva.
La conducta “presuntamente” desplegada por los funcionarios que fueron imputados, consistió según fue narrado en los párrafos superiores (que pueden, reitero nuevamente, coincidir o no con las investigaciones dirigidas por los representantes fiscales) en apropiarse o distraer, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tenía por razón de su cargo; no en falsear la naturaleza u origen ilícito de determinados bienes. Dicha conducta, de ser cierta, es decir, de ser probada en la etapa más importante del proceso penal que es el juicio oral y público, podría subsumirse en lo dispuesto en el artículo 52° de la Ley Contra la Corrupción y no en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. 

Esto es importante tomarlo en consideración, ya que en un Estado de Derecho, según el art 2 Constitucional y por razones de alta filosofía moral, el derecho penal investiga la extensión del daño causado, paro también, el grado de culpabilidad de cada acto criminal, para tratar que la pena que eventualmente se llegase a imponer sea lo más justa y lo más exacta posible. Sin lugar a dudas, los Fiscales encargados de estas investigaciones penales, velaran porque la calificación jurídica atribuida a los hechos sea la más acorde a la conducta humana desplegada, pues además de investigar y concluir dicha fase con el acto respectivo, cuidaran por la correcta marcha de la administración de justicia.
Otra de las calificaciones jurídicas atribuidas por el MP, según fue narrado, consistió en “asociación ilícita para delinquir”. Al respecto Con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de 2012, se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los expresamente tipificados en ella, “todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley”, por mandato de su artículo 27 , lo que significa que ahora todos y cada uno de los delitos previstos en nuestra legislación penal (incluso los delitos leves, esto es, los castigados con penas inferiores a los cinco años ) son potencialmente aptos para ser considerados de delincuencia organizada. (DR. JOSE LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, profesor de pre y post grado de la UCV y presidente de uno de los Escritorios Jurídico más importante del país, con quien este servidor comparte el trabajo de investigación).Ergo, sigue señalando, hoy por hoy, y por absurdo que parezca, cualquier delito previsto en nuestra legislación penal vigente podrá ser considerado de delincuencia organizada, siempre y cuando, claro está, “sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada” en los términos señalados por la Ley, esto es, verificados que sean los cuatro requisitos necesarios para estar en presencia de un delito relacionado con la delincuencia organizada, esto es: a) Ser cometido por tres o más personas asociadas. b) Que la asociación de tres o más personas sea “por cierto tiempo”. c) Que la intención de los “asociados” esté dirigida a cometer delitos de delincuencia organizada. d) Obtener los asociados, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
Por lo tanto es fundamental, que el producto de las investigaciones penales que diligentemente siguen nuestro fiscales del Ministerio Público, determine más allá de toda duda razonable si los ciudadanos detenidos cumplen con cada uno d los requisitos enumerados en el párrafo anterior, en especial a la permanencia o estabilidad, es decir, que la asociación lo sea por cierto tiempo, de lo contrario, se desdibuja la asociación.

Sin embargo, al margen de la cuestionable como cuan inapropiada amplificación ilimitada que recoge el artículo 27 de la nueva ley en torno a los delitos “considerados” de delincuencia organizada, opinamos que, en todo caso, la redacción de este artículo es muy superior a la del artículo 16 LOCDO 2005, toda vez que, en aquél se aclara expresamente, en su parte in fine, que los delitos del ordenamiento jurídico penal serán considerados de delincuencia organizada “cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley”, términos estos mucho más claros y precisos que los empleados por dicho artículo 16, el cual se limitaba a señalar que: “Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en este Ley, los siguientes:..”; amén de que en la nueva ley, en la descripción típica de mayoría de los delitos se hace referencia, como antes vimos, a un sujeto activo calificado: “Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada”, lo que permite imprimir mayor nitidez a los delitos que hemos denominado puros-propios de delincuencia organizada.
Opino, como lo indica Tamayo, que las anteriores reformas introducidas por la vigente Ley contribuirán a corregir, en gran medida, las serias distorsiones que provocó la anotada falta de claridad y precisión del derogado artículo 16 LOCDO 2005, que dio pábulo a que se arraigara en muchos operadores de justicia de nuestro país (fiscales y jueces) la perniciosa tendencia de “considerar” como de delincuencia organizada a los delitos allí enumerados pese a no concurrir efectivamente los requisitos legalmente establecidos para ello, pues la imprecisa redacción de dicho artículo así lo permitía. 

Ahora bien, de la exégesis del vigente artículo 27 LOCDOFT resulta indiscutible que para que determinado delito previsto en nuestra legislación penal pueda ser considerado de delincuencia organizada, es condición sine qua non que el mismo sea cometido y ejecutado por un sujeto que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, esto es, por un sujeto activo calificado, condición esta que deberá ser estrictamente constatada por fiscales y jueces a la hora de imputar o condenar a alguien por la comisión de un delito considerado de delincuencia organizada. Si ello no queda constatado, estaremos en presencia de un delito no relacionado con la delincuencia organizada, sino de uno de delincuencia común u ordinaria.
De lo anterior se sigue que los delitos de nuestra legislación penal, incluyendo los puros-impropios previstos en la LOCDOFT 2012, para que puedan ser considerados de delincuencia organizada tendrán que ser cometidos o ejecutados por quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, esto es, por un sujeto activo calificado; y tales delitos habrán de coexistir, inexorablemente, salvo ciertas excepciones que analizaremos en el próximo punto, con el delito de asociación.
Finalmente, es preciso indicar que también forman parte de la especie o categoría de delitos considerados de delincuencia, los “cometidos o ejecutados por una sola persona” de conformidad con lo establecido en el artículo 4°, numeral 9°, LOCDOFT 2012, el cual dispone que se considera delincuencia organizada “la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.


EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL CONFORME A LA CUAL EL DELITO DE ASOCIACIÓN ACOMPAÑA SIEMPRE A LOS DELITOS RELACIONADOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA.

a) Primera excepción: El propio delito de Asociación, pues éste, por su propia naturaleza, se configura sin necesidad de que se cometa ningún otro delito de delincuencia organizada.
b) Segunda excepción: Delitos de delincuencia organizada cometidos por una sola persona.
Esta excepción corresponde al supuesto expresamente establecido en la segunda parte del numeral 9° del artículo 4° LOCDOFT 2012, esto es, “la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.
c) Tercera excepción: El delito de legitimación culposa de capitales (art. 36), pues su propia naturaleza de delito imprudente, lo hace incompatible con el delito de asociación, por ser éste eminentemente doloso.
d) Cuarta excepción: Las diversas especies de delitos de Legitimación de Capitales dolosa, cuando son cometidos por “interpuesta persona”.
Esta excepción viene dada por expresa disposición del artículo 4º, numeral 13, LOCDOFT 2012, que define como “interpuesta persona” a quien, “sin pertenecer o estar vinculado a un grupo de delincuencia organizada, sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora o tenedor o tenedora de bienes relacionados con la comisión de los delitos previstos en esta Ley”; en tanto que el último aparte del artículo 55 eiusdem dispone que en los procesos por el delito de legitimación de capitales, “el juez o jueza competente a instancia del Ministerio Público podrá declarar como interpuesta persona, a las personas naturales o jurídicas que aparezcan como propietarios o poseedores de dinero, haberes, títulos, acciones, valores, derechos reales, personales, bienes muebles o inmuebles, cuando surjan indicios suficientes de que fueron adquiridos con el producto de las actividades de la delincuencia organizada”. 

Luego, si por propia disposición legal, la interpuesta persona no pertenece o no está vinculada a un grupo de delincuencia organizada, la acción punible por ella cometida no vendrá acompañada del delito de asociación (TAMAYO JOSE LUIS).
Finalmente es, como decimos los abogados, impretermitible que el Fiscal, el Juez, usted y yo, es decir, todo el colectivo, tomemos en cuenta el siguiente Principio Const. y Supra Constitucional: “EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA” el cual significa que se presupone que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos del tipo delictivo corresponde a quienes en el proceso penal asumen la condición de parte acusadora, sin que pueda imponerse a ninguno de los acusado detenidos una especial actividad probatoria, es decir, en el proceso penal se debe partir de la inocencia del acusado incumbiendo a las partes acusadoras la aportación de las pruebas incriminatorias demostrativas de la culpabilidad de los acusados. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia actúa como regla del juicio, de tal modo que en los casos de incertidumbre, al no haberse conseguido por el juzgador la convicción sobre los hechos delictivos imputados a aquellos deberá prevalecer su inocencia y, por tanto su absolución. (ABOGADO ROGER LÓPEZ)