El “Decaimiento” y crisis” del “Principio de Afirmación de Libertad”. Inconstitucionalidad del "Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación". PARTE I

Naturaleza Jurídica del Control Difuso de la Constitucionalidad.

Primera Parte

Abog. Roger López
Ver Segunda Parte

1. El artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces de la República, en el límite de sus competencias, la obligación de dar cumplimiento a la Constitución y a la Ley, así como de aseguramiento de la integridad de la Carta Magna. De esa forma, en caso de incompatibilidad entre el Texto Fundamental y una Ley u otra norma jurídica, “se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa aún de oficio, decidir lo conducente”. En el mismo sentido, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que “cuando la ley vigente, cuya aplicación se pide, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”. En similares términos se extiende la letra del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa facultad que fue conferida a los jueces para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas constituye también un deber que se deriva de un imperativo que les impone de manera directa una norma constitucional; por tanto, en todos los casos en los que éstos aprecien alguna incompatibilidad entre una Ley u otra norma jurídica con la Constitución, están obligados al ejercicio del control difuso [1].

El acto de juzgamiento que acuerde la desaplicación estará sujeto a revisión por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ex artículo 336.10 de la Constitución, siempre que el acto decisorio se encuentre definitivamente firme[2].

2. La cuestión sobre el control constitucional a cargo de todos los jueces tuvo sus orígenes en el constitucionalismo estadounidense; ello –además de algún antecedente- desde, sobre todo, la expedición del celebérrimo fallo de la Corte Suprema de ese país, a cargo del Chief Justice JOHN MARSHAL en el caso Marbury v. Madison. Aunque el aporte norteamericano al constitucionalismo de comienzos del siglo XIX fue la incorporación de un medio judicial para asegurar la Supremacía de la Constitución, la idea de la superioridad de un particular orden normativo “fundamental” sobre las leyes “ordinarias” puede rastrearse siglos atrás a través de la evolución del pensamiento jurídico europeo. Así, cabría citar el veredicto de Sir EDWARD COKE en el caso Bonham v. the Writs of Assistance de 1610, en el cual se juzgó que por cuanto los jueces “son los únicos autorizados intérpretes de la Ley”, ellos serán quienes puedan resolver a favor del Common Law las arbitrariedades que cometieren tanto el Soberano como el Parlamento; por otro lado, se puede referir la doctrina de la “heureuse impuissance” de CARLOS DE SECONDAT BARÓN DE LA BRÈDE Y MONTESQUIEU, según la cual, el Monarca no podía violar las Leyes Fundamentales que hayan sido impuestas por la voluntad general; ello como un claro ejemplo del valor jurídico de la Supremacía Constitucional.

Esa atribución del control difuso, en opinión de ALEXIS DE TOCQUEVILLE, surgió como una cualidad inmanente al propio papel de los jueces en un sistema jurídico con una Constitución Rígida, de donde se deriva una particular posición de los jueces como “guardianes de la constitucionalidad”, pues, si bien el poder judicial modelo del constitucionalismo estadounidense actúa como en todas partes, debe tenerse en cuenta que “los norteamericanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar sus decisiones sobre la Constitución más bien que sobre las leyes. En otros términos les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan anticonstitucionales”.[3]

La dinámica de funcionamiento de ese sistema judicial de control que nació en los Estados Unidos y que recogió nuestro Constitucionalismo por primera vez en el Código de Procedimiento Civil de 1897, fue explicada magistralmente por ALEXANDER HAMILTON en sus escritos que fueron compilados en “The Federalist", para quien los jueces constituyen como especie de un cuerpo intermedio entre el pueblo y el poder legislativo, ya que a ellos corresponde la interpretación de las leyes, pero también de la Constitución – la que “es de hecho una ley fundamental y así debe considerarse por los jueces”-; por eso, si en esa tarea interpretativa surgiese alguna discrepancia entre tales normas, “debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios”.[4]

Modernamente, el jurista italiano MAURO CAPPELLETTI nos ha ilustrado que, en el ejercicio del control difuso (“judicial review”), la regla fundamental del juez es no ir más allá de la mera desaplicación de la norma legal en el caso concreto; por ende, “la ‘judicial review’ no tiene, como en Austria, Italia, Alemania y en otros sitios, eficiencia general o erga omnes, solamente una validez inter partes, relacionada exclusivamente con el caso concreto (‘Individualwirkung’)”. (“Judicial Revew in the Contemporary World”. Nueva York, 1971. Trad. Libre). De igual manera, se ha pronunciado la Sala Constitucional, entre otros, en el fallo del caso “Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”.[5]

Por otra parte, el examen de la inconstitucionalidad de la norma que, en el caso concreto, sea contraria a la Constitución, ha de precisar las razones por las cuales tal dispositivo normativo es, en efecto, adverso a un determinado precepto constitucional; es decir, el ejercicio de la facultad del control difuso de la constitucionalidad comporta el dictamen de una resolución judicial expresa y debidamente motivada, pues no puede haber lugar a la existencia de una modalidad de control difuso “tácito”.[6]. De igual manera, los jueces, antes de que opten por la desaplicación en el caso concreto de una norma legal que pudiera entrañar alguna colisión con la Norma Normarum, deben procurar la realización de una interpretación “orientada a la Constitución”, en uso de la terminología de KLAUS STERN, para quien es procedente que esa modalidad de interpretación la realicen todos los jueces, pero ésta nunca surte efectos erga omnes o vinculantes, efectos que sólo podría producir la “interpretación conforme a la Constitución como instrumento específico de los Tribunales Constitucionales en el procedimiento de control de normas”.[7] Únicamente si la contradicción entre las normas en cuestión es insalvable, el juez deberá proceder al ejercicio del control difuso, como sucedería, en los casos que nos reseña el autor que se citó, cuando se trate: i) de una ley de contenido unívoco incompatible con la Constitución; o ii) de una “norma que viola la Constitución en cualquier interpretación imaginable”. Finalmente, esa interpretación de las normas constitucionales no puede realizarse conforme a la errónea máxima de que la ley ordinaria debe subsistir bajo toda circunstancia. Ello, nos dice STERN, “supondría una interpretación de la Constitución conforme a la ley”; así mismo, el examen que realiza el juez debe partir de la norma legal con referencia a la Constitución, ya que, en ese caso, “no juega ningún papel, si la decisión depende exclusivamente de la aplicación e interpretación de la Constitución”.

3. Este mecanismo jurisdiccional de control de la integridad del Texto Fundamental se ejerció, en un principio, exclusivamente en relación con las Leyes, en virtud de que se entendía como un mecanismo de control racional de las posibles arbitrariedades en las que podría incurrir el Legislador en el ejercicio de sus funciones constitucionales. Al propio tiempo, su reconocimiento implicó una reacción contra aquellos sistemas jurídico-políticos en los que existía una separación rígida y absoluta de las funciones de los órganos constitutivos del Estado, esta última concepción de muy escasa vigencia en el Derecho Constitucional Europeo, ya que ni siquiera fue planteada en esos términos por la doctrina originaria de la “separación de poderes” del propio MONTESQUIEU.

Consideraciones jurisprudenciales sobre el recurso de apelación con efecto suspensivo. Sentencia de la Sala de Casación Penal (SSCP) n° 29 del 11/02/2014. 

En fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo del juez JOSÉ GREGORIO PITA RIVERO resolvió:
“…plantea el Ministerio Público con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, efecto suspensivo de la decisión emitida precedentemente por este juzgado concerniente al sobreseimiento de la causa…fundamentado de conformidad con lo establecido en el artículo 308 numeral 3, en relación con el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 318 numeral 5, ello con la finalidad de suspender la ejecución del fallo generado por vía de consecuencia en virtud de la declaratoria durante la audiencia preliminar…estima este tribunal procedente plantear el control difuso de la constitución a los fines de prescindir de la tramitación del recurso incoado por el Ministerio Público basado en que la aludida norma adjetiva penal colide directamente con normas de rango constitucional a saber: por una parte los numerales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…‘artículo 44.- La Libertad es inviolable, en consecuencia…igualmente el artículo 334 de la referida ley fundamental dispone…Resulta claro e inequívoco la facultad de este despacho en apego a la normativa de rango constitucional y legal ejercer…una función de Control Judicial enmarcada en [el] texto adjetivo penal…en el presente caso éste órgano jurisdiccional puede decidir sobre la libertad y mal podría una legislación ordinaria disponer que la simple manifestación de voluntad de otro funcionario judicial, en este caso representado por los fiscales del Ministerio Público…haga nugatoria la disposición de este juzgado relativa a la libertad del imputado de autos; en consecuencia, actúa este tribunal amparado en la máxima ley de la República, norma rectora de todos los procesos judiciales, bajo los cuales los demás instrumentos jurídicos deben someterse y desarrollar sus preceptos y no contrariarlos…en razón de los motivos y fundamentos anteriormente narrados este tribunal…plantea el control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia DESAPLICA el artículo 374…referente a la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público…y como colorario de ello RATIFICA todos y cada uno de los puntos sobre los cuales se ejerció el presente recurso”. (Sic). 

El “efecto suspensivo” para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del Tribunal Control y debe realizarse de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del COPP (norma vigente al día de hoy); esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial sólo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena[8].

En este orden de ideas, el doctrinario ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su texto titulado: “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala:
“…Según este artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la audiencia de calificación de flagrancia el Juez de control decrete la libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida sustitutiva, el fiscal podrá interponer, en el mismo acto de la audiencia y nunca después, un recurso de apelación contra esa decisión, al cual el legislador le confiere efecto suspensivo, es decir, que su interposición impide que sea ejecutada la decisión del juez de poner en libertad al aprehendido, el cual quedará detenido a resultas de la apelación.” Pág. 452. 

De lo anteriormente transcrito, podemos inferir que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal (encargada) y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el acto de audiencia preliminar de fecha 13/08/2012, realizada ante el Tribunal Primero de Control, no se encuadra conforme al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trata de un Acto de Audiencia Preliminar y no de Audiencia de Calificación de Flagrancia como señala el citado artículo; por lo cual el recurso en cuestión debió tramitarse como un recurso ordinario de apelación de auto de conformidad a lo establecido en los artículos 447, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal vigentes en agosto de 2012, hoy 439, 440, 441 y 442 del reformado texto adjetivo penal. 

Así, la mencionada institución procesal con efectos suspensivos tampoco procede cuando se trata de una “Audiencia Para oír al Imputado”, en virtud de una “orden de aprehensión” y no por haber sido sorprendido en flagrancia.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce la Garantía Judicial denominada Doble Grado de la Jurisdicción, que no es otro que el Derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables, previo el cumplimiento de los requisitos que la ley exige; es decir, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos[9].

La orden judicial de detención, la cual se dicta inaudita parte, es decir, sin oír al imputado y su defensa, sólo con los fundamentos fiscales, constituye una de las excepciones previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restringir el Derecho a la Libertad consagrado en dicha norma constitucional; por ello con estricto apego a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de apelación que interponga el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, resulta a todas luces improcedente al no tratarse de una detención flagrante, (Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Macuto, 9 de marzo de 2010. ASUNTO PRINCIPAL: WJ01-P-2006-000494. ASUNTO: WP01-R-2010-000120, entre otras).

Ahora bien, no obstante lo dispuesto en la referida disposición legal, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar a cargo del juez JOSÉ GREGORIO PITA RIVERO, por control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó el citado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de la tramitación del recurso incoado por el Ministerio Público. Argumentándose que la referida norma colide directamente con el artículo 44 (numerales 1 y 5) de la Carta Magna, no debiendo colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad.

VIII.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTOS SUSPENSIVOS.

El recurso de apelación con efecto suspensivo bien sea del auto que acuerde la libertad plena o restringida del imputado en audiencia de presentación, o de la sentencia definitiva que absuelva al acusado dictada una vez concluida el juicio oral, es a todo evento inconstitucional.

El artículo 374 del COPP. “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de…(sic)… o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en límite máximo, “y” el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones”.

Respecto a la norma transcrita, el efecto suspensivo procede para la especie de delitos previstos en la norma y cuando se trate de delitos graves superiores a los doce años (prisión y/o presidio), indistintamente de su especie “y” el MP interponga el recurso. La “Y” es una conjunción copulativo que demuestra una cosa y la otra, es decir, a diferencia de la “O” que es disyuntiva, la norma exige la concurrencia de ambos supuestos para producir el efecto suspensivo del auto que acuerda la libertad en la audiencia de presentación de imputado, por ser aprehendido en flagrancia y nunca por orden de aprehensión.

De igual manera, el artículo 430 ejusdem, señala. Efecto suspensivo. “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”

Pues bien, se dispone lo contrario en los artículos 240, 278 y 279 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dichas normas señalan que la interposición del recurso de apelación no suspende la ejecutabilidad de la decisión judicial impugnada. Del mismo modo, se dispone lo contrario en los artículos 348 de la Ley Adjetiva Penal (la sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta), y el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (“ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta).

Por ende, si los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen que la apelación contra el auto y/o sentencia que acuerda la libertad y/o absolución del imputado o acusado, provoca el efecto suspensivo, y de acuerdo a lo previsto en el mismo artículo 430 “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”, se colige que dicho medio de impugnación no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que disponga lo contrario.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (Resaltados del autor)”.

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto (sentencia, fallo, decisión) que acuerde la libertad, según lo previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad protegido constitucionalmente.

Por lo tanto, el Juez de Control, tutor de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la autonomía, facultad, capacidad y la “obligación” de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar; no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, en virtud del carácter instrumental o provisorio de la institución del efecto suspensivo, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el autor Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.

De esta manera podemos apreciar que la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca claramente las excepciones por las cuales se podrá restringir la libertad personal; y lo anterior aplica para todas las jurisdicciones especiales, entre las cuales tenemos la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedicó una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que señala lo que a continuación se trascribe:

“Artículo 78. “Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.” 

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, donde se destaca como objeto de la Ley especial la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de violencia; igualmente en ella se establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal es improcedente en las audiencias contempladas a la luz de la normativa especial del procedimiento de violencia contra la mujer, por cuanto, no está establecido en los artículos 96, 97, 107, 109, 110 y 111 de la mencionada ley especial que nos rige y no remite el artículo 64 a su aplicación en ningún otro caso, existiendo procedimiento propio y autónomo para los casos de aprehensiones flagrantes en la normativa especial, así como para la dictación de medidas cautelares, audiencia preliminar y juicio oral, de manera que en todos los casos, el recurso de apelación especial con efecto suspensivo resulta Improponible en el procedimiento de violencia contra la mujer[10].

De allí que consideremos que lo expuesto arriba es cónsono con la garantía de todas y todos los ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la República.

En sentido contrario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)”.
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Nuestras las negrillas y subrayado).

Observo con preocupación, que los Tribunales del país con contadas excepciones como el caso del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo del juez JOSÉ GREGORIO PITA RIVERO, por obligación y en observancia al contenido en dicha institución, pasan a tramitar y las Cortes de Apelaciones a resolver el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y así analizar la decisión dictada en la audiencia de presentación por flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral a sabiendas que el mismo es contrario a los preceptos constitucionales ya señalados.

El país, hoy más que ayer, requiere de jueces garantistas, que sean tutores de los derechos constitucionales del imputado pero también de los derechos y garantías de la víctima. Ejemplo de ese garantismo lo encontramos en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia suscrita en fecha 04 de julio de 2007, N° 370, donde invocó la inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal[11], al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un juez competente que acuerde la libertad del imputado tiene necesariamente que ejecutarse de inmediato pues así lo ordena el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello que la suspensión de la libertad del imputado que ordena el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y, por lo tanto, mientras esté vigente en la ley el juez deberá desaplicarlo por inconstitucional[12], es decir, básica y sistemáticamente, deberá determinar cuáles son las normas en posible conflicto, tanto las de rango legal como las de rango constitucional y, seguidamente, deberá desentrañar el sentido y alcance de las mismas (interpretarlas), para luego proceder a analizar si efectivamente la o las normas legales colisionan con la o las normas constitucionales en cuestión, para posteriormente arribar a una conclusión y decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva[13], pues como lo hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su libertad, sin libertad no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después de la vida, y solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes[14].

Justamente, a pesar de que el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal no ha sido reiterado, no obstante, la Sala Constitucional al realizar en una causa el examen sobre el ejercicio del control difuso del artículo 374 del COPP, se limitó a señalar que la desaplicación efectuada carecía de la motivación necesaria para comprenderla, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables y, en fin, para revestirla de legitimidad, pues, dicha decisión se habría limitado a indicar los numerales 1 y 5 del artículo 44 de nuestra Carta Magna, en la cual, coexisten varias normas y el contenido parcial de una de ellas (numeral 5), para luego afirmar que desaplica el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual tal desaplicación resultaba no conforme a derecho[15]; por interpretación en contrario, se colige, que si el fallo hubiese estado dotado de la motivación necesaria para comprenderla, entonces, tal desaplicación hubiese estado conforme a derecho.

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[1] Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ n° 620 de 2 de mayo de 2001, caso: “Industrias Lucky Plas C.A.”[2] Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ n° 3.126 del 15/12/2004, caso: “Ana Victoria Uribe Flores”.

[3] “La Democracia en América”. Trad. del original en francés-1835 por Luis Cuéllar. Fondo de Cultura Económica. México, 1957. Pág. 92.

[4] 2° edición, Trad. del original en inglés-1780 por Gustavo R. Velasco. Fondo de Cultura Económica. México, 2001.

[5] Vid: sentencias de la Sala Constitucional del TSJ n.° 833 de 25 de mayo de 2001; también, n.os 1.717 de 26 de julio de 2002, caso: “Importadora y Exportadora Chipindele C.A.” y 2.975 de 4 de noviembre de 2003, caso: “Pizza 400 C.A.”

[6] Vid: sentencia de la Sala Constitucional caso: “Frank Wilman Prado Calzadilla”, n.° 565 del 22/04/ 2005.

[7] “Derecho del Estado de la República Federal Alemana”. Trad. del original en alemán por J. Pérez Royo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988. Pp. 297 y ss.

[8] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1746, de fecha 25 de marzo de 2003.Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero. Ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO).

[9] Artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

[10] No nos estamos refiriendo a su inconstitucionalidad sino a su eventual aplicación en el procedimiento especial previsto en la legislación procesal de violencia contra la mujer (Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial N° 40.548 de fecha 24/11/2014), de acuerdo a la sentencia de la Corte de Apelaciones con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente CA-1747-14, que estableció lo siguiente: “…Ahora bien, no obstante no haberse ejercido el recurso de apelación en audiencia bajo la modalidad especial de suspensión de los efectos de la libertad, conforme a lo pautado en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente debe esta Corte de Apelaciones reiterar el criterio pacífico respecto a que en el procedimiento de violencia contra la mujer el recurso de apelación especial con efecto suspensivo no es aplicable en la audiencia de juicio oral cuyo desarrollo se encuentra normado en los artículos 105, 106 y 107, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en la norma que prevé la apelación de sentencia (artículo 108 eiusdem), toda vez que en materia del juzgamiento de los delitos previstos en la Ley especial, no está establecido recurso especial alguno con suspensión de los efectos de la libertad del acusado o la acusada, como si está pautado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que dicha impugnación no puede ser traída al procedimiento previsto en la ley especial…”

[11] “De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. 

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad...”

[12] En sentido contrario se expresa Giovanni Rionero, Ob. Citada, Pág. 29.

[13] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita  en fecha 01/06/2007.

[14] Silva De Vilela, María Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006. Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).

[15] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 683 de fecha 18/04/2007.