Sentencia comentada. Sobreseimiento. Inmotivación. el Tribunal de Control “no analizó los elementos de convicción sobre los cuales descansa la investigación, como son, los resultados de peritajes y actas de entrevistas de los testigos… siendo que esta es una labor propia del Juzgador de Primera Instancia.

MÁXIMA.- La conclusión a la que arriba en su sentencia el Juzgado de Control, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa a solicitud fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, carece del debido análisis previo de los elementos recabados por el Ministerio Público o de las denuncias formuladas por el representante de la empresa presuntamente afectada; y, en particular, no se hizo en dicha decisión examen alguno debidamente discriminado con relación a cada uno de los delitos por los cuales se investigó a los imputados e imputadas, como lo fueron los tipos penales de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos en los artículos 462 y 466 del Código Penal, así como los delitos de ASOCIACIÓN y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES.

MÁXIMA.- Observa esta Sala de Casación Penal que la jurisdicente (Tribunal de Control) sólo se limitó a convalidar la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público en este caso, sin explicar con suficiente claridad las razones o motivos que sirvieron de sustento a la decisión judicial proferida, al no exteriorizar la labor intelectiva que la llevó al decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad de los hechos, ya que no analizó los elementos de convicción sobre los cuales descansa la investigación, como son, los resultados de peritajes y actas de entrevistas de los testigos… siendo que esta es una labor propia del Juzgador de Primera Instancia y debe constar en el auto fundado de sobreseimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 306, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.

Voto salvado (Deyanira Nieves).- Como se puede observar de la lectura de la primera denuncia del recurso de casación, el recurrente alegó la falta de motivación (orden público) de la sentencia dictada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumpliendo con las exigencias establecidas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida dicha denuncia.

En consecuencia, si el vicio por el cual se está decretando la nulidad de oficio de la recurrida, fue impugnado por el recurrente, lo idóneo sería admitir esta denuncia y posteriormente, luego de la revisión efectuada a la sentencia impugnada, se decida el fondo de la controversia.

la Sala de Casación Penal anuló de oficio la recurrida, así como también, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, por el mismo vicio de inmotivación alegado en el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la víctima.

Es necesario expresar que la decisión que resuelva un recurso extraordinario de casación amerita una respuesta a los argumentos expuestos por los impugnantes, en cumplimiento con el requisito esencial que atiende a la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener una respuesta por parte de los Tribunales de la República, a través de una decisión motivada que exprese un pronunciamiento sobre sus pretensiones.

Comentarios del Abog. Roger López

Comentarios nuestros.-

Creemos que la Sala Penal contraría su propio criterio al señalar que el Tribunal de Control “no analizó los elementos de convicción sobre los cuales descansa la investigación, como son, los resultados de peritajes y actas de entrevistas de los testigos… siendo que esta es una labor propia del Juzgador de Primera Instancia.

Al respecto, los elementos de convicción en su especie fuentes de prueba, no sujetas a la formalidad de la prueba, como lo es, la inmediación y contradicción, incorporadas al proceso durante el procedimiento preparatorio, se presentan en fase de investigación e intermedia con una función determinada. Por una parte, apreciada en su fuente escrita, generan un convencimiento probable o iuris tantum acerca de los extremos de la imputación delictiva, esto es, el cuerpo del delito, la individualización del imputado, su aseguramiento persona y el de sus bienes, el sobreseimiento o la decisión de enjuiciamiento. Además, esas mismas fuentes de pruebas incorporadas al juicio mediante su desahogo, práctica o evacuación, apreciadas en su fuente oral y bajo la luz de la inmediación, concentración publicidad y contradicción, tienen como función la determinación de la responsabilidad penal del acusado en el juicio oral; es decir, las mismas generan un estado de convicción de certeza negativa o positiva sobre la autoría y/o participación del encausado.

Así, la única forma en que una persona sea condenado sin ser llevado a juicio, es que en forma libre, sin apremio y de marera conciente se declare culpable en la audiencia preliminar, mediante la llamada institución plea guilty y plea bergaining o admisión de los hechos.

Pérez Sarmiento, tratando quizás de buscar claridad terminológica dentro de la equívoca nomenclatura probatoria1 y procurando brindar respuestas adecuadas al complejo fenómeno de la prueba penal en el sistema acusatorio, elabora una teoría a la que él da en llamar la “dicotomía de la prueba”, que, a su decir, es una “característica única de la prueba que no se presenta en ninguna otra forma de proceso”, consistente “en su comportamiento dual durante el proceso, pues siendo ésta, en principio una y la misma, se presenta de manera y con una función determinada en las fases preparatoria e intermedia y de otra manera y con otra función en el juicio oral”. (PÉREZ S. ERIC L. La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio. Pág. 117).

Y agrega:

“De tal manera, las evidencias recabadas durante la fase preparatoria o sumario, siendo en principio las mismas que irán al juicio oral, no se comportan de igual manera en el debate oral o plenario, pues para ser presentadas en este último y ser apreciadas, tienen que sufrir un proceso de transformación y depuración que está determinado por el primado absoluto del principio de inmediación respecto de la prueba (inmediación probatoria) que rige en el juicio oral y que sencillamente no existe durante la fase preparatoria; y que las evidencias deben ser en principio las mismas, pues las pruebas nuevas o sobrevenidas son de carácter excepcional”.

Sostiene que la dicotomía de la prueba acarrea insolublemente dos situaciones o corolarios que son su consecuencia directa: la decantación de la prueba y la metamorfosis de la prueba, y aclara:

“La decantación de la prueba es la depuración o filtrado que experimentan las fuentes y medios de prueba como resultado de las actividades de promoción (ofrecimiento), admisión, inadmisión, práctica y renuncia de las pruebas, que desarrollan las partes y los órganos jurisdiccionales desde la conclusión de la fase investigativa, preparatoria, procedimiento preliminar o sumario, que con todos esos nombres se le conoce, hasta el momento de la dictación de la sentencia definitiva de primera instancia, luego del juicio oral”.

En cuanto a la metamorfosis de la prueba, señala que:

“… es la transformación que experimentan los resultados de las diligencias de investigación recabadas durante la fase preparatoria (evidencias) para ser presentados en el juicio oral. Se trata de una transformación del medio probatorio por imperativo de la oralidad y de la inmediación”.

En este sentido, la declaración escrita del testigo, que no fue rendida ante el tribunal de juicio, dejará de ser el vehículo portador del testimonio, para ser sustituida por la declaración personal y de viva voz del testigo; los documentos dejarán de ser infolios, para ser vertidos a la fuente oral mediante su lectura, las experticias dejarán de ser informes escritos para tomar la forma de exposiciones orales de los expertos y los objetos materiales inertes deberán ser exhibidos y explicados”.

Finalmente, concluye diciendo que la dicotomía de la prueba se resume en los siguientes postulados:

1. Las fuentes de prueba que se examinan en el juicio oral y constituyen el fundamento de la sentencia deben ser incorporadas al proceso desde la fase preparatoria, como regla general y salvo las excepciones legales (pruebas nuevas o sobrevenidas).

2. Las fuentes de prueba en la fase preparatoria, para poder ser examinadas (practicadas, evacuadas o desahogadas) en el juicio oral deben ser oportunamente promovidas (ofrecidas o propuestas), admitidas y no haber sido declaradas ilícitas (decantación de la prueba):

3. Para su examen en juicio oral, las fuentes de prueba deben pasar de los medios escritos en que fueron recogidos durante la fase preparatoria, a los medios orales, para satisfacer los requerimientos de la inmediación (metamorfosis de la prueba).

4. Las fuentes de prueba que no hayan sido examinadas en juicio oral no pueden ser tomadas en consideración (valoradas) en la sentencia definitiva”.

Ahora bien, he traído especialmente a colación la respetable opinión de Pérez Sarmiento respecto a su teoría de la “dicotomía de la prueba”, para expresar nuestro voto concurrente con la Sala al señalar que el Tribunal de Control “no analizó los elementos de convicción sobre los cuales descansa la investigación, como son, los resultados de peritajes y actas de entrevistas de los testigos… siendo que esta es una labor propia del Juzgador de Primera Instancia.

Creemos entonces, que en esta sentencia objeto de estudio, la Sala de Casación Penal cambió el inadecuado criterio sostenido de manera permanente y reiterado al sostener que no le está dado al juez de control en la fase intermedia, usurpar las atribuciones del Juez de Juicio, en el sentido de proceder al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y analizarlos como si se tratare de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en grave indefensión, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba. Es decir, desde que en Venezuela tenemos el novísimo sistema acusatorio, la Sala Penal ha señalado que le está vedado al juez en funciones de control proceder al análisis de la “prueba”, por cuanto nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio.

En ese orden, habría una usurpación de las atribuciones del Juez de Juicio, cuando el juez de control procede al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y los analiza como si se tratase de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en grave indefensión por parte de la víctima, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba. Así mismo, es importante señalar que el fallo es producto de los argumentos sujetos a consideración del Juez en la audiencia preliminar, que están expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal convirtiéndose en el denominado acto cumbre de la fase intermedia; lo que permite afirmar, entre otras cosas, que le estaba vedado al juez proceder al análisis de la “prueba”, por cuanto, nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio.

El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión,  o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.

Y reitero, dicha Sala ha sido enfática al afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad (SSCP 026° del 07/02/2011).

A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas (sentencia citada).

En la causa, Exp. No. 2010-409, del 02/11/2011, la Sala  reiteró que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, y en el caso bajo análisis, la Sala observa con preocupación que la jueza de control afirme que los hechos denunciados no revestían carácter penal, no obstante haber determinado tanto la falsedad de la firma del ciudadano JHONNY NÚÑEZ TORRES (difunto) como del Acta de Asamblea de Accionistas del ocho (8) de octubre de 2003, cuestionando a su vez la actuación verificada en una notaría.

En fin, creemos que el Juez de control debe y puede examinar y valorar las fuentes de prueba incorporadas al proceso en la fase de investigación -por ello, nuestro apego al criterio de la Sala- a los fines de resolver los problemas esenciales de las fases preparatorias e intermedia tales como el sobreseimiento o la decisión de enjuiciamiento. Este criterio arropa lo sostenido por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia 1676 del 03 de junio de 2007 (click aquí).

Corolario, ha de tenerse presente que el sobreseimiento puede ser dictado perfectamente en la audiencia preliminar, sin que sirva de excusa para sostener lo contrario que se están tratando cuestiones propias del juicio oral y público, pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su citada Sentencia Nº 1500 del 3 de Agosto de 2006, así lo ha dejado claramente establecido al señalar que:

“Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”.