La Juramentación de los Expertos como formalidad esencial y la Prueba de Experticia y su incidencia probatoria en el tipo penal de violencia psicológica previsto en el artículo 39 de la LOSDMVLV.

Por abogado Roger López
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Naturaleza jurídica del testimonio de los expertos privados: ¿Testigo calificado o experto?. Nulidad del Informe Psicológico y de la Acusación Fiscal.

He observado en causa penales cuya competencia le ha correspondido a los tribunales especializados en materia de violencia de género, que en numerosos libelos acusatorios, en el que la pretensión fiscal está vinculada con la “violencia psicológica”, se ofrecen como medios probatorios la declaraciones de expertos adscritos a organismos públicos y/o privados, tales como el Instituto Metropolitano de la Mujer (INMEMUJER), ubicado en la ciudad de Caracas, al ser estos profesionales (psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales) quienes practicaron la evaluación correspondiente a la víctima, para que rindan su testimonio en el juicio oral.

Es de aclarar que, antes o después de formular una denuncia, la víctima, si lo desea, puede acudir a cualquier institución pública o privada de salud, para que el médico tratante realice el diagnóstico, y mediante informe deje constancia sobre las características de las lesiones, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella cause. En el procedimiento especial de violencia de género, ese informe médico tiene el mismo valor probatorio que el examen forense (art. 35 de la LOSMVLV)..

Ahora bien, bajo el supuesto planteado, la naturaleza jurídica del testimonio de aquellos profesionales de la psicología o psiquiatría no forense, adscritos a organismos públicos o privados, es el de una prueba de experto y/o de experticia y no la de un testigo calificado -como algunos la han querido llamar-. Se trata de una PRUEBA DE EXPERTICIA personal e indirecta, ya que son escogidos por sus especiales características y conocimiento en el área de la psicología o de la psiquiatría, quienes no conocen directamente los hechos sobre los cuales deben dictaminar, sino que obtienen esa información a través de la evaluación psicológica y/o psiquiátrica practicada a la víctima.

En efecto, el testigo es un sujeto con un conocimiento de los hechos justiciables, adquirido por vía de los sentidos, “generalmente con anterioridad al inicio del proceso”, por ello es fuente de prueba, y que sólo debe exponer lo que conoce sobre esos hechos, sin realizar juicios de valor o apreciaciones técnicas sobre los mismos, a menos que sea él mismo un experto y que se le promueva a tal fin. El testigo y su conocimiento, por ser fuente de prueba, es un concepto metajurídico que sólo producirá sus efectos jurídicos una vez iniciado el proceso, mientras que su declaración, como actividad de la que se sirven las partes para introducir el hecho que conoce el testigo en el proceso, es un medio de prueba.

El experto o perito, en cambio es un sujeto que viene al proceso para realizar apreciaciones técnicas y ofrecer juicios de valor sobre hechos, de los cuales sólo ha conocido con motivo del proceso mismo.

Un testigo experto, testigo perito o testigo calificado es básicamente un testigo, es decir, alguien que viene al proceso a deponer sobre hechos anteriores o concomitantes a éste, que ha presenciado o que conoce por referencias (tiene conocimiento sensorial sobre hechos pasados que interesan al proceso), pero que, al mismo tiempo posee especiales conocimientos científicos o técnicos que le permiten realizar una valoración calificada de esos hechos sobre los que debe testimoniar.

Sobre la Falta de Juramentación del experto(a).

Nulidad de los informes psicológicos y/o psiquiátricos practicados por los expertos adscritos a los organismos públicos y/o privados, sustentada en el criterio reiterado y pacífico del Tribunal Supremo de Justicia y las  Cortes de Apelaciones en materia de violencia del Área Metropolitana de Caracas y otras regiones del pais.

            En fallos de vieja data, la Única Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, se ha pronunciado en relación a la promoción de los expertos o funcionarios que no se encuentran adscritos al órgano de investigación penal, señalado que, no habiéndosele propuesto por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas a fin de su juramentación como Experto(a) para elaborar el Informe Psicológico de la víctima y ocurrir al eventual juicio oral, imposibilita la admisión de su testimonio y por obvias razones la incorporación del informe que dicho profesional suscribe, por cuanto no reúne los presupuestos de garantía de la prueba que en el sistema acusatorio formal venezolano debe respetarse, para ejercer el derecho a la defensa, siendo que en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje que con toda razón exigen la participación de un experto, púes bien es cierto que la Disposición Transitoria Segunda de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, permite que los jueces y juezas valoren esos informes en la sentencia pero dichos informes deben provenir de expertos debidamente juramentados al no ser experto forense; ya que con el juramento son revestidos del carácter necesario para someterse al contradictorio, aclarando a las partes las afirmaciones plasmadas en sus conclusiones (Asunto N° CA- 1389-12-VCM , de fecha 16/octubre de 2012. Corte de Apelaciones de Caracas).

En ese orden, el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (LOSMVLV), dispone la aplicación supletoria de las disposiciones del COPP, en cuanto no se opongan a ellas.

            Establece, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 224. Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia. 

Los o las peritos serán designados y juramentados por el juez o jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. ..." (Subrayado de la Defensa). 

           Por su parte, el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor:

"...El dictamen pericial, deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia." 

           De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez. 

              Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que "...se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal...", supuesto en el cual, "...bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato....". Este es el caso de los funcionarios forenses (psicólogos, psiquiátras, trabajadores sociales) adscritos a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Mujeres Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, designados por la Fiscal General de la República, según Oficio N° DRH-DTD-DRS-1164-2010, cuyas atribuciones se encuentran previstas en la Resolución N° 987 de fecha 29 de julio de 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.483 de fecha 09/08/10, quienes actúan en calidad de expertos de conformidad con los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP).

              La designación y juramentación de los funcionarios o experto no forenses, por parte del Juez de Control, constituye un formalismo esencial para la legalidad y validez de su actuación, (253 Constitucional), ya que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido. 

              Tampoco, están habilitados estos profesionales no forenses para actuar, sin la exigencia de la prestación de su juramento, conforme a las previsiones de la disposición transitoria PRIMERA de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la misma establece:

"... PRIMERA: Hasta tanto sean creadas las Unidades de atención y tratamiento de hechos de Violencia contra la Mujer, los jueces y las juezas para sentenciar, podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud…”. 

             

              En efecto, dicha disposición refiere a los informes emitidos por un organismo público o privado de salud, y por cuanto el informe presentado y realizado por un profesional (Psicólogo, psiquiatra, trabajador social) a título particular, fuera de una jerarquización institucional, no le corresponden los alcances de dicha norma. 

              Oportuno es señalar que, el artículo 35 y la disposición Primera de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habilita al fiscal en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes públicos o privados de salud, sin que esto, exonere la obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal. Propicio es señalar que si bien las diversas instituciones públicas y privadas cumplen una encomiable labor en aras de la erradicación de la violencia contra mujeres, las mismas no tienen el carácter de órgano investigativo, pues sus actividades están dirigidas al asesoramiento y orientación para contribuir al empoderamiento y acompañamiento de la Mujer y su tratamiento, atendiendo los problemas de violencia, desde la perspectiva de sus orígenes y consecuencias, bien a título personal tratándose de una víctima en particular o colectivo cuando realizan eventos de promoción y educación en las comunidades o como apoyo a las diferentes organizaciones dedicadas a la materia de género, desde el punto de vista de su formación; por consiguiente, cuando actúan con fines de coadyuvar en la construcción de los elementos necesarios para sustentar el ejercicio de la acción penal por parte del representante fiscal, como único y facultado por la Ley, debe recibir el tratamiento legal adecuado para integrarlo al proceso penal como perito y en consecuencia, aplicar las reglas que regirán su actuación, tal como lo estipula la Ley Adjetiva Penal (Sentencia  reiterada de la Sala de Casación Penal (SSCP) del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2012, Expediente N° 2010-302).

              De allí que sea ineludible de parte del Ministerio Público, como único y excluyente facultado para accionar penalmente y dirigir las investigaciones, garantizar la construcción de los elementos que servirán de base al ejercicio del Ius Puniendi que le otorga el estado a través de las Leyes, con eficacia y cumplimiento exacto de las reglas de actuación procesal, máxime cuando se sustenta esta especial jurisdicción en la libertad de juezas y jueces de valorar libremente el grado de las pruebas producidas en la etapa de investigación correspondiente (sentencia citada).

              De manera que, no habiéndose propuesto por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, a los expertos no forense  a fin de su juramentación como tales para elaborar la experticia (sicológica, psiquiátrica y/o experticia social) de la víctima y ocurrir al eventual juicio oral, imposibilita la admisión de su testimonio y por obvias razones la exhibición del informe que dicha profesional suscribe, por cuanto no reúne los presupuestos de garantía de la prueba que en el sistema acusatorio formal venezolano debe respetarse, para ejercer el derecho a la defensa, siendo que en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje que con toda razón exigen la participación de un experto, púes bien es cierto que la Disposición Transitoria Primera y el 35° de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, permite que los jueces y juezas valoren esos informes en la sentencia, pero dichos peritajes deben provenir de expertos debidamente juramentados al no ser experto forense, ya que con el juramento son revestidos del carácter necesario para someterse al contradictorio, afirmando o aclarando a las partes las afirmaciones plasmadas en sus conclusiones. 

            El anterior criterio ha sido ratificado en diversos fallos por CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS ASUNTO N° CA- 1389-12-VCM , de fecha 16/octubre de 2012, donde dejó establecido que:

“…De manera que, no habiéndose propuesto por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, a la LICENCIADA LINDA GANDICA a fin de su juramentación como Experta para elaborar el Informe Psicológico de la víctima y ocurrir al eventual juicio oral, imposibilita la admisión de su testimonio y por obvias razones la incorporación del informe que dicha profesional suscribe, tal como lo expresa la motivación de la recurrida al término de la audiencia preliminar, por cuanto no reúne los presupuestos de garantía de la prueba que en el sistema acusatorio formal venezolano debe respetarse, para ejercer el derecho a la defensa, siendo que en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje que con toda razón exigen la participación de un experto, púes bien es cierto que la Disposición Transitoria Segunda de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, permite que los jueces y juezas valoren esos informes en la sentencia pero dichos informes deben provenir de expertos debidamente juramentados al no ser experto forense; ya que con el juramento son revestidos del carácter necesario para someterse al contradictorio, afirmando o aclarando a las partes las afirmaciones plasmadas en sus conclusiones.

Ahora bien, debe señalar esta Alzada que así como nuestra Carta Magna, las leyes de la República y los tratados internacionales, han revestido a los sujetos procesales de una serie de derechos y garantías constitucionales que le van a garantizar un debido proceso, de esa misma manera debe entenderse que, la actividad desarrollada por las partes involucradas dentro de un proceso, debe estar enmarcada dentro de parámetros previamente establecidos por la ley. 

De manera que, se observa con meridiana claridad y de manera ajustada a Derecho que la Jueza de la recurrida al dictar su decisión, explana categóricamente y apegado a nuestro ordenamiento jurídico procesal, cuales fueron las razones por las cuales no admitió como prueba el informe obtenido durante la evaluación elaborado por la Psicóloga LIC. LINDA GANDICA, adscrita al Instituto Metropolitano de la Mujer al igual como el testimonio de la referida profesional y que fuese ofertado por la representante del Ministerio Público, como medio de prueba en el cual descansa la fuerza del fundamento de imputación del hecho por parte del representante fiscal, lo cual realizó de manera transparente, estableciendo los motivos por los cuales lo considera violatorio de las formalidades esenciales, como medio para demostrar el estado de salud mental de la víctima, por cuanto no cumple con los presupuesto de garantía de la prueba que en el sistema acusatorio formal venezolano deben respetarse, para ejercer el derecho a la defensa, siendo que además, en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje psiquiátrico o psicológico que con toda razón exige la participación de un experto o experta, debidamente juramentado por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, tal como lo señala el juez de la recurrida, independientemente que dichos expertos o expertas sean de otras instituciones públicas o privadas, distintas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, toda vez que, es cierto que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, permite que los jueces y juezas de juicio consideren y valoren esos informes en la sentencia, tal como lo afirman las recurrentes, pero no exime que esos especialistas de otras instituciones se juramenten como expertos o expertas, ya que con el juramento de Ley se someten al contradictorio de sus afirmaciones en sus conclusiones, debiendo cumplir bien y fielmente con la labor encomendada por el Ministerio Público, o alguna de las partes que así lo solicite por conducto de aquél. 

Debe esta Corte señalarle a las recurrentes que muy distinto es el certificado médico de salud para acreditar el estado “físico” de las mujeres víctimas de violencia de género, al cual hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, no el estado “mental”, sin que quepan consideraciones doctrinarias respecto a que lo mental también es físico, toda vez que, dicho certificado médico, es un documento, sencillo, llano, informal, en el cual se deja constancia del estado salud de la persona que acude a la consulta del galeno luego que ha sufrido una violencia física, y con dicho certificado puede perfectamente interponer la denuncia, y cuando éste falte, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 91 de la referida Ley, se podrá probar ese estado “físico” de la mujer, a través de otros medios probatorios que resulten idóneos, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia, con lo cual es obvio y claro que se refiere al examen médico en materia de violencia física, siendo que si se requiere el informe médico psiquiátrico para determinar su estado mental o el grado de afectación en la psiquis, o el informe psicológico proveniente de un psicólogo o psicóloga, ambos especialistas de alguna institución pública o privada, deberá procederse a la elaboración de dichos informes conforme a las pautas del dictamen pericial, para lo cual, han de juramentarse como expertos o expertas (al no ser forenses) ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, para que se proceda luego, conforme a las garantías de formación y producción de las pruebas, a incorporar dichos informes al resultado de la investigación para ser controlados y controvertidos por las partes. 

Con referencia a la inmotivación a que aluden las recurrentes, observa la Sala del cuerpo que compone el dispositivo dictado en audiencia oral y ante las partes, que la jueza Segunda en función de Control, Audiencia y Medidas del Tribunal de Primera Instancia con competencia en Violencia contra la Mujer, entre otras cosas decidió: 

“………..en relación a la deposición del órgano de prueba en base a la evaluación psicológica emanada del Instituto Metropolitano de la Mujer, ofrecido por el Ministerio Público, este tribunal no lo admite al no ostenta (SIC) la cualidad de expertos en los integrantes de la referida evaluación psicológica y no cumplir con la forma procesal de juramentación antes de la práctica de la experticia…” 

De tal razonamiento efectuado por la Jueza de la recurrida se colige, a todas luces que en efecto, el pronunciamiento acerca de la inadmisión a la cual hizo referencia al término de la audiencia oral realizada conforme los parámetros del artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estaba dirigido tanto a la deposición en el eventual juicio oral, de la Licenciada Linda Gandica, como a la incorporación del informe en el que plasmó sus consideraciones al evaluar psicológicamente a la víctima, de suerte tal que a criterio de esta Alzada la recurrida no adolece del vicio de inmotivación que se denuncia, antes bien, la jueza de la recurrida al examinar la legalidad de las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública y haberlas desestimado, cumplió con su deber y función controladora propias de esta fase. 

Así pues, considera esta Sala de Corte de Apelaciones, conforme a los argumentos de hecho y de derecho antes expuesto, que no les asiste la razón a las recurrentes en las presentes denuncias, en consecuencia, debe declararse sin lugar la impugnación efectuada por las ciudadanas MILAGRO RENGIFO RINCONES y BELSY TORCAT, actuando en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y ASI SE DECIDE.” 

             

              La reforma de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.551 del 28 de Noviembre de 2014, no exime de la juramentación de los expertos como formalidad esencial para la validez del acto. Así lo han reconocido otras Instancias Superiores con competencia especial en violencia de género, y el propio Ministerio Público; tal es el caso de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en el ASUNTO : TP01-R-2015-000314 de fecha 07 de agosto de 2015,  en el cual, al resolver la solicitud presentada por la Fiscalía 12° del Ministerio Público de ese Estado, en el sentido de llevar a cabo la juramentación del Médico Psiquiatra Dr. Wilfredo Pérez, señaló:

“…Ante lo expuesto, es necesario concluir que no le asiste la razón a la parte recurrente, considerando en principio del contenido del oficio Nº 5146-2015 consignado ante el Circuito Penal el día 16/06/15, mediante el cual solicita de manera textual “…para que se juramente como experto al ciudadano Médico Psiquiatra Wilfredo Pérez Delgado, adscrito a la división de la Unidad Técnica especializada para la atención Integral de Mujeres, niñas, niños y adolescente para que practique valoración psiquiátrica a la víctima y al imputado…”, constando auto de entrada de la misma fecha, por parte del tribunal segundo de control con competencia en delitos de violencia contra la Mujer, en la que se acuerda oficiar a la referida institución a los fines de que se notifique al experto de que a la brevedad posible comparezca ente el despacho judicial. 

Evidencia esta alzada, que el a quo de manera diligente procura la asistencia del experto designado para su comparecencia ante el tribunal, oficiando a la institución a la que se encontraba adscrito, aun cuando la parte que la solicita, en este caso el Ministerio Público a escasos dos días de concluir la fase investigativa, presenta tal solicitud obviando la dirección exacta para su citación o en su caso informara que quedaba a su cargo la comparecencia del experto en la fecha y hora que fuese fijada por el tribunal.

Se pudiera considerar que le es aplicable al Ministerio Público el mismo criterio de diligencia que debe procurar la defensa al momento de la proposición de diligencias en la fase de investigación, no puede permanecer inerte y menos aún en el presente caso, donde el Ministerio Público contaba con escasos dos días para concluir con la investigación, por lo que debía actuar con premura, por cuanto la experticia que requería de su práctica, sólo era posible ofrecerla en la fase intermedia, si la misma hubiese sido solicitada en la fase de investigación y su práctica se hubiese realizado con posterioridad, siendo incluso procedente su ofrecimiento en la fase de juicio como prueba complementaria, criterio este ampliamente sostenido por la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 1746 y 309 de fechas 18/11/11 y 04/08/11 respectivamente. En el presente caso era necesario, previo a ordenar su práctica la juramentación del experto, para lo cual el Ministerio Público ante la urgencia que manifiesta en el escrito tener, le correspondía en principio aportar la dirección exacta del experto o en su caso presentar al experto ante el tribunal, considerando que ante la omisión de dirección, el tribunal, el mismo día 16/06/15 en que solicitó tal diligencia la vindicta pública, libró oficio a la institución a la que estaba adscrito el médico psiquiatra para su comparecencia a la mayor brevedad, siendo pasivo y negligente el Ministerio Público ante tal actuación, queriendo endilgar tal inactividad al órgano jurisdiccional. 

              EL criterio inveterado de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, según el cual la juramentación de los expertos que no estén adscritos al órgano de investigación penal constituye una formalidad esencial para la admisión y validez de la prueba, ha sido sostenido en otras más recientes en Caracas, tal es el caso del  Asunto Nº CA- 1339-12 VCM , del 09 de octubre de 2013; también, en el Asunto Nº CA- 1522-13 VCM, del 29 de agosto de 2013 (abogado Defensor Roger López (quien suscribe el este trabajo); dicha Corte amplió su criterio en relación a la juramentación de los expertos adscritos al Equipo Multidisciplinario, indicando que:

“…Con fuerza en lo esgrimido, esta Corte amplía su criterio en cuanto a la juramentación de los y las profesionales del equipo multidisciplinario, y señala que sólo es necesario este requisito para los expertos o expertas distintos a los órganos auxiliares de investigación penal cuando practiquen una experticia a solicitud de alguna de las partes, pero advierte que no se permite ofrecer a los funcionarios y las funcionarias del equipo multidisciplinario como expertos o expertas forenses aislados de su labor en conjunto, toda vez que si sus testimonios son ofrecidos individualmente, deben realizar dictamen pericial, el cual es distinto al informe integral referido en el artículo 122, numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y ese particular, si han de ser juramentados o juramentadas en cumplimiento del artículo 224 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. 

En el caso de marras, le asiste la razón a la recurrenta, en cuanto a que las expertas y expertos del equipo multidisciplinario del Tribunal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, no necesitan juramentarse con el objeto de rendir el informe técnico integral (experticia bio-sico-socio-legal) en materia de violencia contra la mujer, ya que no se está en presencia de un dictamen pericial, reiterándose que la experticia fue requerida por el órgano jurisdiccional con el fin previsto en el artículo 122, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para su consideración y de ser pertinente utilizar el artículo 91 eiúsdem, por lo que al no ser solicitado de conformidad con el el artículo 122, numeral 2 ibídem, lo ajustado era inadmitir como medio probatorio ofrecido por el Ministerio Público, los testimonios de la Trabajadora Social Jannette García Velandia, la Médica Yolanda Vidal y las Psicólogas Lía Rodríguez y Nathalya Muro, funcionarias adscritas al Equipo Multidisciplinario, siendo procedente declarar parcialmente con lugar, el recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana Claudia Morcelle Ramos, en su condición de Fiscala Centésima Primera (101ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente, contra la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal. Y así se declara. 

Igual criterio sostienen otras instancias superiores del país, como el caso de la Corte de Apelaciones de Cumaná, en el Asunto RP01-R-2014-000278, de fecha 24 de Marzo de 2015, donde estableció: 

“…Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, puede aseverarse que al otorgar valor probatorio al informe presentado por la Psicóloga MARUJA AMÉRICA NAVARRO BRAVO, y a su declaración en condición de Experta, el Juzgado de mérito vulneró con ello lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 ejusdem, genera la nulidad de dichas actuaciones dentro del presente proceso penal. Y ASÍ SE DECIDE”. 

En total comprensión con lo anteriormente expresado, es importante traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 286, de fecha 04/03/2004, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del siguiente tenor:

“…hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.”

Corolario, no cabe duda que los expertos privados deben prestar el juramento de Ley al no estar adscritos al órgano de investigación penal, y su participación debe cumplir con el requisito establecido en el artículo 224 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no basta su a) designación por parte del Ministerio Público para que practiquen experticia correspondiente, sino también su b) juramentación, para que adquiera el carácter de elemento de convicción y ser admitido por la primera instancia en funciones de control y luego valorado como prueba en el debate oral, por lo que el incumplimiento de esa formalidad vicia la prueba de experticia de nulidad absoluta.

En los delitos de violencia de género (violencia psicológica): ¿Cuáles “podrían” ser los efectos procesales de la nulidad de la única prueba de experticia practicados por un experto privado no juramentado?

Nulidad absoluta de la Acusación Fiscal.- La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su más reciente fallo N° 1242° del 16 de agosto de 2013 –también analizada en este portal-, señaló:

“…En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, hoy accionante, y así debió declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional declara la nulidad absoluta de la acusación fiscal; y así se decide.

Luego, en otra de vieja data, la misma Sala Constitucional en su fallo de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente Nº 06-0873, estableció los elementos que deben concurrir para presumir la participación del imputado en los delitos de género, señalando lo siguiente:  

“….para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito…En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto…cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia…” (Mías las negritas).      

          

           Ahora bien, considerando la sentencia Nº 203 de fecha 27 de mayo de 2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase intermedia del proceso de valorar el acervo probatorio, el siguiente análisis en modo alguno supone la valoración de las pruebas traídas a esta fase, por carecer el Juez de Control de inmediación, contradicción y oralidad de las mismas.

              La Violencia Psicológica es un delito de carácter pluriofensivo, cuya probación material, preferentemente debe hacerse a través de las llamadas pruebas directas, que le permitan al juez con elementos ciertos, determinar la existencia real y material de las circunstancias o hechos que constituyen el delito en sí, sin que le este dado al juzgador elucubrar más allá de los elementos tangibles y comprobables que le sean presentados en el debate.

              En el mismo orden de ideas, se encuentra que, el artículo 100 de la misma ley, establece que una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico psicofísicos de la víctima.

Tal pareciera, que del texto de la  norma, se infiere, que dada las características de la violencia de género, el legislador previo con carácter imperativo, y como una obligación de quien pretende alegar la existencia del ilícito, constatar la existencia de los elementos constitutivos del delito, por lo que la actividad probatoria debe estar encaminada a demostrar el conjunto de elementos fácticos que originaron el daño sufrido y alegado por las víctimas, cosa que la condena que recaiga sobre el acusado, realmente corresponda a los elementos específicos de ese delito y no de otro. Pues no basta con alegar conductas atípicas del acusado, sino que las mismas deben enmarcarse en lo que es el núcleo central de la acción del hecho típico que se le imputa, de lo contrario se estaría violando en forma evidente el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Así, el legislador fue celoso al establecer como elemento de convicción fundamental, la práctica de una experticia forense (Informe psicológico, psiquiátrico, social, biosicosocial) que por su carácter de prueba científica realizada e incorporada al proceso conforme a las formalidades que prevé el artículo 224 de ley adjetiva penal, permita vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denomina, pronóstico de condena, (SSC  vinculante 1303 del 20/06/2005), corregida luego en la 1768 del 23/11/11 (analizada en este portal), mediante el “Control MATERIAL” de la acusación, examinando con especial atención los fundamentos fácticos y jurídicos, referidos al examen de los requisitos de fondo del libelo acusatorio para determinar si el mismo presenta basamentos serios, ciertos y concreto, de manera que el juez de control esté en condiciones de pronosticar la existencia material y objetiva de los daños causados a la víctima por una conducta atípica del acusado.

Así, interpreta quien aquí suscribe, en base a la sentencia de la Sala Constitucional N° 1242 del 16 de agosto de 2013, según la cual, la acusación debe contener fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado.

Ahora bien, analizada como fue hecha la incorporación ilegal del Informe pericial suscrito por un experto no forense, es decir, no adscrito al órgano de investigación penal, en el que indiqué que la misma no surte los efectos de prueba judicial requeridos para dar por probado el delito (por ejemplo, Violencia Psicológica), por cuanto aquel o aquella no fue juramentado(a), es decir, porque su incorporación al proceso no cumplió con la formalidad esencial prevista en el artículo 224° del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), sin que por ello se desmedre de la calificada opinión de ese profesional, que en el ejercicio de sus conocimientos, emitió un informe pericial, pero que al ser extirpado del proceso (nulidad) y no reunir los requisitos propios de validez de las pruebas de experticia, necesariamente ha de desestimarse, en aras de preservar el principio de igualdad de las partes y el debido proceso.

En ese orden, el Informe Psicológico resulta fundamental para dar por probada la existencia del delito de Violencia Psicológica, pues la prueba fundamental e insustituible a los fines de dar por demostrada la corporeidad material del ilícito penal, tipificado en el artículo 39 de la Ley, viene a ser el citado Informe y/o la experticia forense, debidamente incorporada al debate oral (artículos 14 y 224 COPP), pudiendo existir otros muchos elementos o indicios que analizados individualmente constituyan un principio de prueba, pero solo al ser adminiculados al Informe Psicológico y/o experticia forense, incidirán en el ánimo de quien deba juzgar, de que efectivamente se está en presencia de este tipo de delitos y no en una probabilidad de su existencia. Por ello, la prueba fundamental en este tipo penal (violencia psicológica), es el “informe Psicológico y/o psiquiátrico” incorporado al proceso por los caminos de la legalidad” (vid. Artículo 14 del COPP), por lo que su nulidad e inadmisibilidad trae aparejado la INÚTILIDAD del resto de los medios de prueba (testigos) ofrecidos por  las partes para dar por probada la corporeidad material del delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.