La Sala, para decidir, observa:
La defensa en su segunda denuncia alega la indebida aplicación del artículo
374, ordinal 1° del Código Penal, pues a su juicio durante el debate no quedó
demostrado la comisión del delito de violación sino la del delito
de “Abuso sexual sin penetración”, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente.
Con respecto a la indebida
aplicación del artículo 374, ordinal 1° del Código Penal, la Sala observa que el
juzgado de juicio concluyó que el acusado sostuvo acto carnal con la víctima
(identidad omitida), de nueve años de edad contra su voluntad, pues dejó
acreditado plenamente durante el debate que efectivamente la conducta
desplegada por el acusado se subsume en el delito de Violación tipificado en el
artículo 374 del Código Penal y en relación con el ordinal 1° del referido
artículo.
La Sala, antes de resolver la segunda denuncia, y a los efectos de
poder dilucidar el presente caso, considera oportuno referirse al
tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y
Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, lo
cual conlleva a la necesidad de analizar, la acción típicamente antijurídica
descrita en estos.
El artículo 374 del Código Penal vigente dispone:
“Quien por medio de violencias o amenazas haya
constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía
vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras
vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales,
el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de
prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí
previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será
de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aún sin haber
violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno
u otro sexo:
1° Cuando la víctima sea especialmente vulnerable,
por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece
años.
2° O que no haya cumplido dieciséis años; siempre
que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una
relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o
humano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.
3° O que hallándose detenida o detenido, condenada
o condenado, haya sido confiado o confiada a la custodia del culpable.
4° O que no estuviere en capacidad de resistir por
causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la
voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o
sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.
Al entrar a analizar el artículo 374 “eiusdem”, se debe entender
que el delito de violación es la actividad sexual forzada con una persona que
no ha dado su consentimiento (deben existir fines lascivos). Violar es invadir sexualmente el cuerpo de otra
persona por la fuerza. Es un ultraje deliberado contra la integridad física y
emocional de un ser humano, un asalto violento, aterrador y degradante que daña
gravemente el equilibrio corporal y psicológico de la víctima. Ocurre
cuando se obliga a una persona a participar de un acto sexual en contra de su
voluntad.
Así pues podemos indicar que la violación es
conjuntamente un ataque al pudor individual y a la libertad de disponer
sexualmente del propio cuerpo. Puede definirse como el trato carnal con una
persona conseguido por medio de la fuerza (en sentido lato) verdadera o presunta
o de otra forma en contra de su voluntad.
Es
así que la violación se considera efectiva cuando se realiza con una persona
privada de razón o de sentido o con una persona menor de 13 años.
El delito se considera consumado, aún cuando no
haya penetración total del objeto (bien sea el miembro viril u otro objeto) ni
tampoco exige la terminación o conclusión del acto sexual (eyaculación). Es
decir que la penetración parcial bien sea de un miembro viril u otro objeto por
las vía descritas en el referido artículo, ya se considera un acto de
consumación del delito de violación.
Ha sostenido la Sala Penal con relación
a la denominada violación presunta lo siguiente:
“… De la primera parte del artículo se desprende que la
violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo
mediante violencias o amenazas. Por otra parte el único aparte del mismo
artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un
acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del
hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo
el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al
legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los
cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces
para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como
consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una
presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la
conocida como violación ficta o presunta….”. (vid Sentencia n° 455 del 7 de noviembre de 2006).
Como se puede observar al analizar el único
aparte del referido artículo 374 “eiusdem” el mismo dispone que se
aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra
persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas
características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1°
señalaba: “…Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por
razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece
años…”, es decir, existe un sujeto pasivo calificado y que
al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en
los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró
incapaces para discernir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber
violación como consecuencia directa de la falta de capacidad de la víctima.
Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este
tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.
Ahora bien, la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, en su artículo 259 dispone:
“Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales
con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de
dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal, mediante acto
carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con
instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a
veinte años”.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de
crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio….”.
En el trascrito artículo 259, se dispone expresamente
que será responsable de ese delito quien mantenga actividad sexual con un niño.
Es decir que toda actividad sexual realizada con un niño se considera típica y
se debe enmarcar en este artículo.
La Sala
Penal con relación
al delito de abuso sexual de niños indicó lo siguiente:
“… Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se
configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho
(coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital,
anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de
significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o
que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma…”. (Vid. Sentencia n° 445 del 31 de octubre de 2006).
De la revisión de las actas, se observa que durante
el debate el Médico Forense RAMÓN TRANSMONTE PEÑA, indicó que realizó la
evaluación a la víctima y que está presentó “…enrojecimiento y lesiones de
tipo violencia sexual reciente con edema perianal, e inflamación que es la
respuesta del organismo ante el roce, del intento de penetración o penetración
de un miembro viril…” y concluyó diciendo el experto, que la
víctima presentó signos de violencia sexual contranatura y que este tipo de
lesiones se producen por la acción de un miembro viril en erección y por último
señaló el referido experto que por su experiencia podría, este tipo de
lesiones se producen por un intento de penetración o una penetración no
completa.
Sostiene la Sala Penal, lo siguiente:
“... La indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el
sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica
incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la
conducta tipificada y las circunstancias de hecho y Derecho expuestas en la
sentencia. ... cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica,
debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el
Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la
infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo
conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a
los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…”. (vid. Sentencia n° 109 del 24 de marzo de 2009).
Por ende, en el presente caso la Corte de Apelaciones no
incurrió en el vicio de indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal y
como consecuencia de ello, la falta de aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, ya que los hechos que fueron acreditados por el Tribunal de
Juicio durante el curso del debate se subsumen en el delito de violación
agravada, previsto en el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal y
no en el delito de abuso sexual a niño previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, al quedar demostrado que la víctima para el momento de
ocurrido el hecho contaba con 9 años de edad lo que la hace vulnerable
con respecto a su agresor, además que la penetración incompleta durante la
actividad sexual no consentida no subsume el hecho en otro tipo penal y mucho
menos la atenúa..
La
Sala estima, que los hechos acreditados por el juzgado
de juicio y los cuales fueron revisados por la recurrida en ocasión de la
impugnación realizada por la defensa, si encuadran en el tipo penal descrito en
el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal, a saber VIOLACIÓN PRESUNTA,
vista la conducta realizada por el acusado LUÍS ALBERTO MORENO, en contra de la
víctima (identidad omitida). Así se decide.
Comentarios
Publicar un comentario