Desistimiento “tácito” del Recurso de Apelación por parte del Ministerio Público (aplicable al imputado)
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MAXIMA
…en consideración a la normativa legal y a las citas jurisprudenciales,
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Fecha: 15/07/2010
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Criterio
Reiterado en sentencias N°: 290,
del 16 de junio de 2009, 693, del
15 de diciembre de 2008, 319 del 2 de julio del 2009 y 319 del 2 de julio de
2009.
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En efecto,
con la interposición del recurso de apelación, al activar la actividad
recursiva, la parte recurrente (en este caso el Ministerio Público) ha
manifestado su interés en esta etapa del proceso, y ha manifestado su voluntad
que se proceda a la revisión de la decisión que ha recurrido, actuación que
representa el ejercicio a los derechos del debido proceso, a la defensa, a la
tutela judicial efectiva y la segunda instancia.
Al respecto la Sala de Casación Penal, ha
señalado lo siguiente:
“... el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante,
debe ser realizado de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar
escrito fundado y los defensores deben estar autorizados expresamente por el
imputado, razón por la cual esta situación en modo alguno puede equipararse a
la situación del querellante que, por no asistir a la audiencia
correspondiente, demuestra su falta de interés en el proceso…”. (Sentencia Nº 290, del 16 de junio de 2009).
En el caso
de autos, la
Defensora Pública argumentó, que la sentencia
recurrida esta viciada de nulidad absoluta, ya que a pesar de que la Sala N º 3 de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, había declarado el
desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Público, por falta de interés de las partes (en razón de que ninguna de la
partes compareció a la audiencia de apelación), la misma se pronunció sobre el
fondo del referido recurso (dos meses después de haberlo declarado desistido),
declarándolo con lugar.
Aunado a lo anterior, la mencionada decisión de
fondo, modificó la pena impuesta (por el procedimiento especial de admisión de
los hechos), a los ciudadanos Edithson
David Gámez y Alexander Rafael Bejarano García, sin haberlos oído, lo que
vulneró flagrantemente derechos fundamentales de los mencionados condenados
(según la recurrente).
Ahora bien, de la revisión del presente expediente
se observa, que efectivamente la segunda instancia, con ocasión a la
realización de la audiencia de apelación establecida en el artículo 456 del
Código Orgánico Procesal Penal, el 7 de abril de 2009, dictó un auto en la cual
acordó: “… el desistimiento tácito del
recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal; por falta de
interés de las partes involucradas (…) Por lo que dicho medio de impugnación no
será objeto de análisis…”.
No obstante
lo anterior, el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Pena, establece el desistimiento
en materia recursiva, señalando:
“…Artículo
440. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de
los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes,
pero cargarán con las costas.
El
Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del
imputado”. (Subrayado de la Sala ).
En atención
a la disposición legal (previamente trascrita), la Sala indica (ratificando su criterio),
que la figura del desistimiento tácito del recurso de apelación, tal y como lo
decretó la Sala N º
3 de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,
no esta previsto ley, y sólo esta permitido para el caso del Ministerio Público
(en los casos que establece la ley), mediante escrito fundado (manifestación de
voluntad de desistir del recurso ejercido), lo que no sucedió en el presente
caso, incurriendo de esta manera la alzada en un vicio de orden constitucional
y legal, que produce forzosamente la nulidad del auto dictado el 7 de abril de
2009.
Al respecto la Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“… en el
caso de delitos de acción pública, la ley niega al Ministerio Público, la
potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en
materia de recursos, con el estricto acatamiento de las formalidades contenidas
en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 440 ejusdem), por lo tanto, no es
jurídicamente valido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de
apelación interpuesto por la Vindicta Pública , en contra una sentencia, figura
jurídica la cual, no esta prevista en la ley. (Sentencia Nº 693, del 15 de diciembre de 2008).
Criterio
ratificado, por la Sala
de Casación Penal, en la sentencia Nº 319 del 2 de julio del 2009,
respectivamente, cuando expuso que:
“… El
desistimiento en materia recursiva, requiere del pronunciamiento expreso de la
voluntad de desistir, y en el caso en particular del imputado, el mismo podrá
desistir del recurso manifestando su voluntad directamente, o a través del
representante de su defensa, quien a la vez, tendrá que contar con la
autorización expresa del imputado para poder hacerlo.
En cuanto al
desistimiento tácito, el mismo no está previsto dentro de la materia recursiva,
encontrándose esta figura solamente dentro del proceso, en los casos donde se
ha interpuesto querella, estableciéndose en el artículo 297 del Código Orgánico
Procesal Penal, los supuestos en que procede el mismo.
(…) En base
a estas consideraciones, no podía la alzada “decretar” el desistimiento del
recurso, sin que existiera la correspondiente manifestación de voluntad expresa
de la parte para ello, y menos aún sobre la base de la ausencia de las partes a
la audiencia oral de apelación, cuando el mismo legislador, previó la
celebración de la audiencia con las partes presentes…”.
Por lo
tanto, en consideración a la normativa legal y a las citas jurisprudenciales, la Sala afirma, que en el caso
de autos, la alzada no debió decretar el desistimiento “tácito” del recurso
interpuesto por el Ministerio Público, por cuanto no es una figura jurídica
prevista en la ley, por ende no es legítimamente valida, mucho menos le era
permisible fundamentar el mismo, en la falta de impulso procesal de la parte
interesada (por su ausencia a la audiencia de apelación), ya que el interés de
la parte fue manifestado, ello al momento de activar la etapa recursiva dentro
del proceso.
En efecto,
con la interposición del recurso de apelación, al activar la actividad
recursiva, la parte recurrente (en este caso el Ministerio Público) ha
manifestado su interés en esta etapa del proceso, y ha manifestado su voluntad
que se proceda a la revisión de la decisión que ha recurrido, actuación que
representa el ejercicio a los derechos del debido proceso, a la defensa, a la
tutela judicial efectiva y la segunda instancia.
Al respecto la Sala de Casación Penal, ha
señalado lo siguiente
“... el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante,
debe ser realizado de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar
escrito fundado y los defensores deben estar autorizados expresamente por el
imputado, razón por la cual esta situación en modo alguno puede equipararse a
la situación del querellante que, por no asistir a la audiencia
correspondiente, demuestra su falta de interés en el proceso…”. (Sentencia Nº 290, del 16 de junio de 2009).
Por otra
parte, luego del irrito fallo (previamente señaló), la alzada contrariamente a
lo decidido, dictó una sentencia resolviendo el fondo del recurso de apelación
declarándolo con lugar, revocando la decisión del Tribunal de Control y
aumentado la pena (de 10 a
15 años de prisión) en perjuicio de los ciudadanos Edithson David Gámez y
Alexander Rafael Bejarano García, incurriendo de esta manera en una evidente
incongruencia, por cuanto al declarar desistido el recurso de apelación agotó
su instancia.
Aunado a que
en el mencionado auto del 7 de abril de 2009 expresó: “…Por lo que dicho
medio de impugnación no será objeto de análisis…”. Lo que evidencia que el
referido pronunciamiento (8 de junio de 2009), es contrario a la lógica y al
derecho, generando una situación de indefensión e inseguridad jurídica, que
vulneró flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el
derecho de igualdad de la partes.
En todo
caso, la Sala N º
3 de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para resolver el fondo del recurso de apelación (como lo hizo), a los
fines de no incurrir en una omisión o denegación de justicia, ha debido
decretar desierto el acto debidamente convocado y notificado (en razón de la incomparecencia injustificada de las partes), pero no podía
declarar desistido el recurso por cuanto no existió la manifestación de
voluntad del impugnante (Ministerio Público), es decir, el escrito fundando a
que se refiere el citado artículo 440 del Código Adjetivo Penal, mucho menos
debió acordar: “…el desistimiento tácito del
recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal…” ya que como se
dijo anteriormente, no es una figura jurídica
prevista en la ley, por ende no es legítimamente valida, lo que produce la
nulidad absoluta del fallo dictado el 8 de junio de 2009.
Criterio
ratificado por la Sala ,
en sentencia número 319 del 2 de julio de 2009, cuando expresó que:
“…el acto de la audiencia oral de apelación previsto en el
artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo desierto y así debió
declararlo la Sala
... ello de acuerdo a lo referido por la referida alzada el acta de audiencia
de apelación, cuando expresó que por la incomparecencia de las partes a la
misma, ‘se hace imposible la realización del mismo’, y no podía entenderse como
‘desistido’ el recurso, por cuanto no existió la manifestación de voluntad
referida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
(...) correspondía a la alzada, ya cumplida la convocatoria a la
correspondiente audiencia de apelación, resolver el fondo del recurso de
apelación, a los fines de no incurrir en una omisión o denegación de
justicia…”.
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