TEORÍA DOGMATICA DEL DELITO. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

INTRODUCCIÓN Abog. Roger López El principio de culpabilidad, como garantía individual, se halla dentro del conjunto de postulados esenciales a todo Estado Constitucional de Derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución penal, como para imposición de la pena. MIR PUIG1 considera que bajo la expresión principio de culpabilidad, se pueden incluir diferentes límites del ius puniendi que tienen en común exigir como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufre del hecho que la motiva. De manera que éste principio debe ser asumido como el “medio más liberal y psicosocialmente más efectivo que hasta ahora se ha encontrado para limitar el poder punitivo del Estado”2. YACOBUCCI3 sostiene que “El derecho penal de nuestro tiempo ubicó al principio de culpabilidad como otro de los pilares de la legitimación del ius puniendi. Es decir, como otra de las reglas de encauzamiento, realización y limitación de la potestad punitiva del Estado. Por eso, junto con el principio de legalidad, el de culpabilidad puede ser definido como principio fundamental. Es tal su importancia, en el estado de derecho, reconoce el profesor argentino, que sin su consagración, no es posible legitimar en estos días la legislación penal. Incluso ZAFFARONI4 llega a afirmar que el principio de culpabilidad es el más importante de los que derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento del concepto de persona. En efecto, el reconocimiento de la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, importa el respeto a la dignidad humana5 y asegura a los habitantes que sólo serán sancionados por sus acciones (o en todo caso por sus omisiones) pero no en razón de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad, que han sido el fundamento de los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios6. Es que, el principio constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege, favorece más el desarrollo de un Derecho penal del hecho que el de un Derecho penal de autor7. Y ello porque las descripciones de acciones y de penas por el hecho se  acomodan más a las consecuencias de éste (lex stricta, certa, scripta y praevia), que unas disposiciones penales que atiendan a un elemento caracterológico en la persona del autor, o a la esencia criminal de la personalidad que hay que castigar, y que midan a partir de ese baremo la clase y cuantía de la sanción8. Según ROXIN, un ordenamiento jurídico que se fundamente en los principios propios de un Estado de Derecho Liberal, se inclinará siempre hacia un Derecho penal del hecho9. La decisión en favor de una u otra tendencia es tan importante, que puede afirmarse que el Derecho penal habrá de estructurarse de modo completamente distinto según se base en la idea del hecho o en la del autor. En palabras de ZIMMERL "hecho concreto o personalidad, ésta es la pregunta sobre el fundamento primario de todo sistema"10. No obstante ello, y a pesar de que debió recorrerse un largo y lento camino hasta arribar el principio de culpabilidad, según el cual no hay pena sin culpabilidad, hoy en día parece encontrarse en crisis esta garantía, o al menos es seriamente cuestionada, lo que hace que se mantenga vigente la siguiente reflexión de JIMÉNEZ DE ASÚA “acaso por lo mismo que es tan difícil ser digno a los pueblos –como a los individuos- la ansiada meta no está enteramente conseguida”11. ORIGEN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El concepto penal de culpabilidad hoy utilizado, fue desarrollado por la doctrina europea hacia finales del siglo XIX. Con anterioridad, las cuestiones relacionadas con la imputación subjetiva se solían tratar bajo el epígrafe general de “imputación”, si bien la palabra “culpabilidad” había sido ya utilizada por los autores de aquel tiempo. Sin embargo, este concepto sólo pudo ser tratado con el rigor sistemático actual desde que VON IHERING separara por primera vez en 186712, el injusto “objetivo” de la culpabilidad “subjetiva” y con ello se pusieran las bases para la moderna teoría del delito”. Se atribuye a BINDING13 la elaboración del concepto de culpabilidad en su sentido moderno. Cabe aclarar, a fin de una correcta comprensión, que el vocablo CULPABILIDAD contiene, al menos, tres significados: 1.- CULPABILIDAD como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino “nulla poena sine culpa14”. 2.- CULPABILIDAD “ como elemento dogmático del delito. 3.- CULPABILIDAD como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. En el presente trabajo nos limitaremos a desarrollar la primera de las acepciones, es decir, el principio de culpabilidad, no obstante lo cual, haremos algunas breves referencia a las otras dos, no con el fin de ahondar en ellas, sino mas bien con el objeto de precisar el alcance del mentado principio y la interrelación existente entre los conceptos. Luego, analizaremos las críticas que se han formulado a este principio y las posturas que lo niegan o intentan suprimirlo, para terminar concluyendo que en un Estado de Derecho no es posible apartarse de este principio limitador del ius puniendi ni es recomendable aplicar penas sin culpabilidad. El principio de culpabilidad “no hay pena sin culpa” se enuncia dentro del marco general de pensamiento liberal ilustrado, que lo deriva del de legalidad con la finalidad de excluir la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por hechos de “otros”. Es decir, que garantiza la subjetivización y la individualización de la responsabilidad penal. PEREZ MANZANO15 sostiene que algunos derivados de estas ideas son ciertos criterios que excluyen la pena si no se refiere a personas físicas –se excluye los animales y personas jurídicas-, si no se acredita un cierto vínculo psicológico entre la persona y el resultado ilícito, y que la pena se impone individualmente al sujeto responsable. Además, el principio de culpabilidad, asegura que sólo será legítima la pena que tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y siempre que no se exceda la gravedad equivalente a la misma. De esa manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de persona16. CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA: En cuanto a la consagración constitucional del principio de culpabilidad, cabe destacar que en Alemania, el Tribunal Constitucional ha sentando una jurisprudencia constante respecto que el principio de culpabilidad se hallaba establecido en las garantías de la Ley Fundamental de la República especialmente en la dignidad humana y el principio del Estado de Derecho17. Analizando la jurisprudencia de su país el maestro español JAEN VALLEJO18 indica entre las diversas fuentes de la formulación legal del principio de culpabilidad, concurren los fallos del Tribunal Constitucional alemán a partir de los años cincuenta, las decisiones del Tribunal Constitucional español y también del Supremo, y los conceptos de dignidad humana, justicia, libre desarrollo de la personalidad que se integran en la noción de Estado de Derecho. Cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 65/1986 donde se reconoció que el principio de culpabilidad podía derivarse del principio de Estado de Derecho, y de justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, así como la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes. Luego en la STC 150/1991 sostuvo que la Constitución consagraba “el principio de culpabilidad como principio estructuralmente básico” rechazando la legitimidad constitucional de un derecho penal de autor “que determina las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos”. En este sentido BACIGALUPO19 afirma que “es evidente que existen tres puntos de apoyo indudables en la Constitución española que fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad: en primer lugar, la Justicia, considerada como valor superior del orden jurídico; en segundo lugar, la dignidad de la persona, considerada como fundamento del orden político20; y en tercer lugar, el libre desarrollo de la personalidad, considerado también como fundamento del orden político21. Del valor Justicia se deduce tanto que la pena sea proporcionada a la gravedad del hecho, como que ésta dependa de la reprochabilidad del autor22. Por su parte, la dignidad entendida como cualidad moral, indica el valor absoluto del ser humano en cuanto tal. Según KANT, los seres humanos a diferencia de los objetos que tienen valor, tienen dignidad, y la igual dignidad de todos los seres humanos se expresa en la idea de la persona como fin-en-sí23. En la actualidad, constituye un presupuesto filosófico generalmente aceptado, aquél según el cual el Hombre debe ser siempre considerado como un fin en sí mismo24. De la idea de dignidad de la persona se deduce que ésta no pueda ser utilizada como instrumento para la consecución de fines que le son ajenos25. Finalmente, el BACIGALUPO entiende que el libre desarrollo de la personalidad “presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción, y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución”. A pesar que la Constitución española no lo contiene de forma expresa, el mentado principio se encuentra proclamado en las Declaraciones de Derechos Fundamentales de la Persona suscripta por España (de conformidad con el art. 10.2 C.E.)26. En la República Argentina, si bien el principio de culpabilidad no se encuentra explicitado dentro del texto histórico de la Constitución Nacional, la jurisprudencia constitucional lo ha reconocido como principio fundamental, de vital importancia en un estado de Derecho, sin cuyo reconocimiento, como sostiene YACOBUCCI27, no es posible legitimar la legislación penal. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha dicho reiteradamente que la culpabilidad es el presupuesto de la pena, a punto tal, que no es admisible que haya pena sin culpa28. Para LASCANO29 constitucionalmente el principio de culpabilidad halla su fundamentación en los arts. 1 y 33 de la Carta Magna y en el principio de legalidad, reconocido en el art. 19 de la C.N. Además, a partir de 1994 ha adquirido consagración expresa en virtud que el art. 75 inc. 22 C.N. incorporó ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprensiva de la capacidad de autodeterminación del hombre para obrar conforme a la norma. Ello surge del art. 1 de la Declaración de Derechos Humanos y de los arts. 11 y 8 apartado 2º del Pacto de San José de Costa Rica. Cabe destacar que en el Derecho comparado se ha acogido en la legislación de fondo, de forma expresa el principio de culpabilidad en la idea de que la pena debe ajustarse a la gravedad de la culpabilidad. Así lo exige el parágrafo 46 StGB alemán30, el parágrafo 37 StGB austríaco e implícitamente el art. 132 del Código Penal italiano. Incluso la Comisión encargada de redactar un proyecto de Código Penal Europeo para la Protección de Intereses Financieros de la Unión Europea (Corpus Juris Europeo) ha incorporado el art. 5, dedicado a la medición de la 27 Los Principios Penales Materiales o Configuradores del Derecho Penal pena que recoge expresamente el principio que consagra la necesidad de que la pena que se imponga en función de la culpabilidad31. En España, en la reforma del código penal de 1983 se incorporó –con una desacertada técnica legislativa- en el artículo art. 1 la máxima “no hay delito sin dolo ni culpa”32, justificando en la exposición de motivos la necesidad de incorporar al Código Penal el principio de culpabilidad. Nuestro país, no obstante su reconocimiento jurisprudencial, no ha incorporado a su legislación positiva una norma de este tipo. CONTENIDO Y ALCANCE: El principio de culpabilidad supone la determinación de la imputación subjetiva sobre la base de que el hecho le “corresponde” al autor, que no hay imputación por meros resultados, distinguiendo culpabilidad de azar o casos fortuitos y diferenciando además, los grados de participación en el delito; congruente con ello, hacer proporcionales las consecuencias jurídicas con esos grados de participación. Se incluyen así como competentes del principio de culpabilidad, al principio de personalidad de las penas, al principio de responsabilidad por el hecho, al principio de dolo o culpa (nullum crime sine culpa) y al principio de imputación personal o culpabilidad en sentido estricto. BACIGALUPO33 entiende que como consecuencia del respeto al principio de culpabilidad serán incompatibles el versare in re ilícita34, la fundamentación o agravación de la pena por el mero resultado (responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resultado35), la negación de la relevancia al error de tipo, al de prohibición, y al error sobre la punibilidad, la aplicación de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en que la ley no exige su cumplimiento. ZAFFARONI36 por su parte, subdivide el principio de culpabilidad en dos principios: a) exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste –exclusión del versari in re ilícita37- y b) prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho –principio de exigibilidad-. Afirma que en el plano de la culpabilidad en sentido estricto, “el principio de culpabilidad puede enunciarse por la fórmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión o, si se prefiere, de libertad de decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana. Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y con ella el concepto mismo de la persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En síntesis: responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables38. En este sentido SCHUNEMAN39 entiende que bajo la vigencia del principio de culpabilidad cabe argumentar a cualquiera que él, al actuar, sabía o podía saber qué le esperaba y que, en consecuencia, sólo recibe lo que pudo prever y evitar. Por tanto, únicamente el principio de culpabilidad autoriza al Estado a hacer responsable al individuo por sus delitos y a imponerle sanciones que afectan el núcleo de su personalidad. Por otro lado, sólo el principio de culpabilidad puede evitar también que el Estado, en interés de una protección preventiva de bienes jurídicos, llegue a castigar incluso aquellos hechos que el autor no podía evitar y por los cuales no se puede dirigir ningún reproche personal. De este modo, el principio de legitimación conocido como “culpabilidad” opera, a la vez, de modo necesario, como principio de limitación y, más allá de todas las causas de exclusión de la culpabilidad configuradas preventivamente, ha propiciado una extraordinaria depuración del Derecho Penal40. Al decir del profesor alemán, la relación entre la culpabilidad y prevención tampoco puede ser otra en la determinación de la magnitud de la pena, esto es, en la medición de la pena, pues resultaría paradójico que el principio de culpabilidad, que es insuficiente para fundamentar el “si” de la pena, fuera determinante a la hora de fundamentar el “cuanto” de la misma. Al principio de culpabilidad le corresponde en la medición de la pena, como en la fundamentación de la pena, una mera función de limitación, impidiendo que se tomen en consideración todas aquellas circunstancias que el autor no pudo conocer y que, por lo tanto, no se le pueden reprochar. El significado del principio de culpabilidad para la medición de la pena sólo puede consistir en la exigencia de que únicamente se utilicen en la medición de la pena, aquellos aspectos que se encuentran sometidos al poder de evitación del autor41. PRITTWITZ42 entiende que el principio de culpabilidad limita el Derecho Penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva de él un argumento concluyente para decir lo que debe ser hecho punible, esto es, para determinar un derecho penal fragmentario, subsidiario y concebido como ultima ratio. En tanto, BACIGALUPO43 encuentra que el principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el si de la pena, es decir, actúa determinando los presupuestos de la pena y por el otro el cuánto, en el marco de individualización de la pena44. Desde la primera perspectiva, el principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: 1) no es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad objetiva) sin que medie dolo o imprudencia; 2) se debe reconocer el error sobre los hechos, y al menos sobre la antijuridicidad y 3) Sólo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir con el derecho. En el momento de la individualización de la pena el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: 1) la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y 2) las necesidades de prevención –especial o general- no pueden justificar una pena que supere la gravedad de la culpabilidad. Mediante esta doble influencia en el Derecho penal, el principio de culpabilidad aspira a cumplir una función de singular trascendencia: sólo mediante esta vinculación de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalización de la persona que debe sufrir la pena. En la medida que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, deberá ajustar su gravedad a la culpabilidad 45. Para ROXIN46 mediante la vinculación de la pena al principio de culpabilidad también se eliminan las objeciones que parten del hecho que mediante la persecución de fines preventivos se trata al particular como “medio para el fin” y se le perjudica así su dignidad como persona. Pero en la medida en que en los fines de la pena se sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidación, tal objeción sólo puede afectar el supuesto de que el particular se le haga objeto de los fines preventivos más allá de la medida de su responsabilidad. Pues dentro del marco de lo merecido toda pena, dado que se le impone al sujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como medio para un fin que primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventivo- social o por el contrario, ideal (retribución compensadora de la culpabilidad), no cambia en nada el hecho de que el condenado es siempre el objeto del poder coercitivo del Estado. Se trata de la prohibición que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales). El maestro de Münich enseña que “Sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributiva, hay un elemento decisivo en la teoría retributiva que debe tener lugar en las teorías preventivas de la unión: el principio de culpabilidad como medio para limitar la pena”. Dicho en otras palabras: se trata de la prohibición de que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, auque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales)47. De esta manera, la culpabilidad se constituye como el punto de referencia a la hora de justificar, limitar, y determinar la medida de la pena48. Según LESCH49 el autor responde sólo por su culpabilidad, y en el mismo sentido se expresa CARBONELL MATEU50 cuando afirma que la retribución es el fundamento y el límite de la pena, y aparece íntimamente ligada al principio de culpabilidad como límite al poder punitivo del Estado. De este modo, la culpabilidad sirve tanto como principio de medida y como límite de la pena, pues la magnitud de la pena no puede exceder la medida de la culpabilidad ni siquiera cuando intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación hicieran parecer deseable una intervención más intensa. En tales casos, el poder de injerencia del Estado se halla limitado en interés de la libertad individual. La culpabilidad, entendida como principio de medida de la pena, es por tanto un concepto graduable51. En efecto, la culpabilidad puede ser medida y con ello determinada la medida de la pena adecuada al autor de un delito. En este sentido, la magnitud de la pena resultante de la valoración de la culpabilidad revelada en el hecho concreto realizado por el autor de un delito, constituye el límite infranqueable de la potestad punitiva del Estado. El límite que marca la medida de la culpabilidad por el hecho no puede ser rebasado en ningún caso, pues de otra manera se correría el peligro de hacer uso del hombre para la consecución de fines que son ajenos a su propia naturaleza individual. Por otra parte, una correcta comprensión del papel asignado a la prevención en la teoría de la pena debe tomar como punto de partida un postulado esencial, esto es, que la medida de la pena resultante de la valoración de la culpabilidad por el injusto culpable realizado no puede ser superada en ningún caso invocando razones preventivas. ROXIN52 explica que el principio de culpabilidad opera como criterio limitador de la pena, la cual no puede traspasar, ni en su gravedad, ni en su duración, el grado de la culpabilidad. Así, si alguien conduciendo un automotor produce un accidente grave por un ligero descuido, quizás pueda parecer conveniente desde el punto de vista de la prevención general imponerle una pena grave; pero la vigencia del principio de culpabilidad obliga también a imponer una pena leve en casos de imprudencia simple, impidiendo que se sacrifique la libertad del individuo en interés de la intimidación general. No obstante ello, entiende que –desde el punto de vista de la Teoría de la Pena- no hay objeción alguna contra una pena cuya cuantía se quede por debajo de la medida de la culpabilidad. Ciertamente la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo. En ello radica una diferencia decisiva frente a la teoría de la retribución, que ciertamente también limita la pena por la medida de la culpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente a la misma con independencia de toda necesidad preventiva53. De la misma manera BACIGALUPO54 afirma que entre la pena adecuada a la prevención y a la pena adecuada a la culpabilidad existe una relación que no es excluyente. La gravedad de la culpabilidad determina el límite máximo de la pena, pero no obliga –como en la concepción de KANT- a la aplicación de la pena adecuada a la culpabilidad. Por debajo de este límite es posible observar exigencias preventivas que, inclusive pueden determinar una reducción de la pena adecuada a la culpabilidad. Dicho de otro modo: la retribución de la culpabilidad que proviene de las teorías absolutas, sólo determinan el límite máximo de la pena aplicable al autor, sin excluir la posibilidad de dar cabida a las necesidades preventivas, provenientes de las teorías relativas, hasta el límite fijado por la culpabilidad . Es decir, el postulado según el cual las razones preventivas no pueden nunca justificar la imposición de una pena por encima de la medida de la culpabilidad del autor por el concreto injusto realizado, no impide que por razones vinculadas con la falta de necesidad preventiva -ya sea por no ser ésta necesaria desde un punto de vista preventivo general o especial-, la medida de la pena efectivamente impuesta quede por debajo del límite máximo determinado a partir de la valoración de la culpabilidad por el hecho concretamente realizado55. Por otra parte y una vez impuesta la pena, no existen obstáculos para que ésta sea suspendida con fundamento en razones preventivas, ni tampoco en admitir que por razones vinculadas con la prevención sean sustituídas las penas privativas de libertad por otras con un menor contenido aflictivo. En efecto, la aceptación del postulado fundamental, según el cual la pena nunca puede  sobrepasar el límite de la culpabilidad por el hecho, derivado de la propia justificación de la pena y del respeto a la dignidad de la persona, no implica negar que por razones vinculadas con el fundamento real de la pena estatal, esto es, con su necesidad para el mantenimiento de la identidad normativa, sea posible renunciar a la pena total o parcialmente si existen equivalentes funcionales para la solución del conflicto. Ello, en tanto es posible afirmar que las razones vinculadas a una concepción utilitaria relacionadas con el concepto de su necesidad, pueden fundamentar una renuncia total o parcial a la pena si existen otras alternativas que la hagan innecesaria56. Con arreglo al planteamiento expuesto, es posible pensar que una pena que se halle debídamente justificada como retribución acorde a la medida de la culpabilidad del reo, puede no estar fundamentada desde el punto de vista de su necesidad para el mantenimiento de la identidad normativa57. Por ello, según lo expuesto, es posible solucionar el conflicto sin pena58. Según LESCH, si hay equivalentes funcionales para la pena, ésta no sería necesaria59. De forma consecuente con lo anterior, la pena sólo se halla fundamentada si cumple con la función de utilidad, que en el caso de la pena, es siempre el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social a través de la estabilización de la norma vulnerada60. De lo anterior, se deduce que no existe motivo para imponer o ejecutar una pena privativa de libertad, por más que ésta se halle debídamente justificada como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad del autor, si existen equivalentes funcionales para la solución del conflicto sin pena61, esto es, si falta su fundamento real62. Ello permite afirmar que corresponde al propio Estado decidir si pena o no, tomando como punto de referencia el hecho de que la pena sea o no necesaria para mantener la identidad normativa de la sociedad. De este modo también la pena se orienta al valor Justicia, toda vez que una pena innecesaria, una pena que no cumpla función alguna, es desde este punto de vista una pena injusta. De acuerdo con todo lo anterior, si existen equivalentes funcionales para la solución del conflicto, la pena no será necesaria. CRÍTICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El principio de culpabilidad después de haber necesitado de siglos para su plena realización y aceptación como principio jurídico- penal fundamental, en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y estimarse superfluo e incluso nocivo. La evolución actual de este principio se encuentra caracterizada por la simultaneidad del proceso de construir definitivamente el principio de culpabilidad hasta sus  ramificaciones mas sutiles y el de sacudir y socabar sus fundamentos mas importantes63. Una de las críticas más frecuentes que se han formulado al principio de culpabilidad es que se halla basado en la suposición de que la culpabilidad presupone la libertad de voluntad y que ésta es indemostrable. En efecto, el entendimiento de la culpabilidad del sujeto como fundamento y límite de la pena –principio de culpabilidad- ha exigido precisar el concepto material en el que se sustenta aquélla, como categoría o elemento del delito64 y esta cuestión desde sus inicios estuvo centrada en el “libre albedrío” que junto a concepción y naturaleza de la pena han sido objeto de viva discusión desde hace más de cien años, y puede afirmarse que este debate no ha sido agotado todavía en la época actual. Quienes se enrolan en esta crítica, sostienen que ni el libre albedrío ni la posibilidad de actuar de otro modo en una situación concreta son demostrables de modo exacto. Esta postura ha sido sostenida por CEREZO MIR quien afirma que la crisis del principio de culpabilidad radica en la imposibilidad o dificultad de probar si un determinado delincuente podía, en el caso en concreto, obrar de otro modo, es decir, conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico65. También GIMBERNAT ORDEIG66 sostiene que aunque en abstracto existiera el libre albedrío, lo que en cualquier caso es imposible de demostrar es si una persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delito. Es que, a su entender, la conducta depende de tal magnitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas abarcarlas y averiguar cómo ha actuado en el caso concreto. Lo que lo lleva a concluir que pretender fundar el Derecho penal en el indemostrable libre albedrío es una batalla pedida de antemano67. Sin embargo, BACIGALUPO68 responde a esta crítica con la comprobación que tampoco está demostrado lo contrario. No obstante, afirma que no se puede negar que en el caso concreto la culpabilidad solo puede ser demostrada mediante la comparación del autor con nuestra experiencia general sobre la libre determinación. Aún más categórico es SCHUNEMAN69 para quien el libre albedrío no es un mero dato biofísico, sino una parte de la llamada reconstrucción social de la realidad, e incluso pertenece a una capa especialmente elemental, al menos de la culturaoccidental, cuya abandono –desde su perspectiva- sólo sería concebible en caso de liquidación de esa cultura en su globalidad. Refiriéndose a la libertad de voluntad como fundamentación de la culpabilidad en el derecho penal JESCHECK70 expresa: “el principio de culpabilidad tiene como presupuesto lógico la libertad de decisión del hombre, pues sólo cuando existe básicamente la capacidad de dejarse determinar por las normas jurídicas puede el autor ser hecho responsable de haber llegado al hecho antijurídico en lugar de dominar sus impulsos criminales. En sentido similar BUSTOS RAMÍREZ71 asegura que necesariamente la base de la culpabilidad está configurada por el libre albedrío ya que aquélla está basada en la afirmación que el ser humano tiene por esencia la libertad de elección, que puede elegir el mal en vez del bien, que se le puede hacer un reproche de culpabilidad, que pudo actuar conforme a Derecho, que tenía todas las capacidades para ello y que sin embargo prefirió actuar en contra. ROXIN por su parte, intenta eludir con su “aserción normativa”72 los reparos que se plantean desde el punto de partida del determinismo a la utilización del concepto de culpabilidad en el derecho penal. Afirma que ciertamente la culpabilidad presupone en el fuero interno la libertad de comportarse de una u otra forma. Pero cuando la afirmación de la culpabilidad humana sirve solamente para trazar una frontera a una intervención estatal necesaria desde fundamentos preventivos, la legalidad de su reconocimiento como uno de los medios de salvaguarda de la libertad ciudadana no dependa de su demostrabilidad empírica o epistemológica. Su aceptación es una normativa, una regla de juego social, que no responde a la pregunta de cómo esta configurada en su esencia la libertad humana, sino que solamente dispone que el hombre debe ser tratado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. La pregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debe ser excluida debido a su imposibilidad de decisión objetiva73. JAKOBS74 en cambio entiende que la función del principio de culpabilidad es independiente de la decisión que se tome en cuanto a la cuestión del libre albedrío; ni siquiera depende de que tenga sentido plantear esta cuestión. Afirma igualmente que si bien es cierto que la culpabilidad esta relacionada con la libertad, más no con la libertad de voluntad, con el libre albedrío, sino con la libertad de autoadministrarse, esto es de administrar la cabeza y el ámbito de organización propios. Entendemos que el principio de culpabilidad entendido como medida para una justa retribución, se halla íntimamente ligado con la idea de libertad e indisolublemente unido el concepto de responsabilidad jurídico-penal (no moral). Precísamente por la vinculación existente entre los mencionados conceptos, con independencia de toda discusión en torno a la existencia o no de la libertad de voluntad, el Derecho penal puede y debe asumir como presupuesto de toda responsabilidad el concepto de libertad. Éste sin embargo, puede estar configurado a partir de la afirmación de la libertad de voluntad, o por el contrario a partir de una suposición de libertad configurada socialmente75 desde datos empíricos, normativos, o mixtos empírico-normativos76. Si el Derecho penal no pudiera tomar como punto de partida el par dialéctico formado por los conceptos libertad-responsabilidad77, quedaría descompensada la relación entre subjetividad y socialidad78, abriéndose la puerta hacia un sistema de medidas inhibitorias puramente defensista, desvinculado de toda idea de libertad y orientado exclusivamente hacia un utilitarismo ilimitado. Todo ello supondría dejar en manos del Estado la posibilidad de servirse de la pena como si de levantar un palo contra un perro se tratara, olvidando que el Hombre debe ser tratado siempre como un ser racional y libre79. Coincidimos con WELZEL cuando afirma que “si la pena deja de ser la retribución por la culpa, entonces no se diferencia esencialmente de las medidas de seguridad contra los individuos peligrosos80”. En conclusión, partimos de aceptar la recíproca relación existente entre las ideas de libertad y culpabilidad. A partir de la configuración de la idea de libertad de voluntad que se considere más adecuada se construye la culpabilidad, que en todo caso constituye el límite y el principio de medida de la pena81. En otro orden de ideas, un sector de la doctrina ha propuesto el reemplazo del principio de culpabilidad por el principio de proporcionalidad. Se ha dicho que el sistema alemán en el que se hace referencia expresa a la culpabilidad como factor de determinación de la pena (parágrafo 46 StGB) termina por obligar a distinguir entre el concepto de culpabilidad como fundamento de la pena y el utilizable a efectos de su medición, que resulta más amplio, lo que al fin y al cabo no está tan alejado de la idea de proporcionalidad referida a la valoración global del hecho que se desprende del sistema español y que resulta más coherente con la concreción de la pena: si el marco penal típico se pretende proporcionado al hecho plenamente antijurídico, culpable y punible, éstos son también los elementos que deben estar presentes en la elección de la pena proporcionada en concreto y no sólo el de la culpabilidad entendida como categoría autónoma entre los elementos del delito82. Por todas estas razones, se alega, que ésta es la garantía que individual en que resulta más disfuncional seguir refiriéndose a la culpabilidad o al principio que lleva su nombre. Se trata, ni más ni menos, que del principio de proporcionalidad, al respetar no sólo el establecimiento de los marcos penales típicos –que ya  diferencian la distinta gravedad del hecho doloso e imprudente- sino, también en las reglas de determinación de la pena. Y para su previsión legal, la exigencia de que no haya pena sin culpabilidad, no sólo resulta innecesaria sino además, perturbadora por excesivamente estrecha. No obstante, BACIGALUPO83 nos recuerda que este punto de vista no tiene en cuenta que el principio de culpabilidad, aunque no sólo, es en parte un principio de proporcionalidad que establece la relación que debe existir entre la pena y determinados elementos de la conducta (los que fundamentan la reprochabilidad). Quien ha puesto también en tela de juicio el principio de culpabilidad es JAKOBS84 que parte de la base de que una pena inútil no puede legitimarse de ningún modo en un estado secularizado. Sostiene que la pena debe ser necesaria  para el mantenimiento del orden social, sin esta necesidad sería a su vez un mal inútil. Esta utilidad de la pena, afirma, se llama en la terminología de la teoría Jurídica penal “fines de la pena”. De esta manera plantea el siguiente dilema; sin respetar el principio de  culpabilidad, la pena es ilegítima; pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilización de medios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto vacío, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la consecución de sus fines sociales, si no está limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad de una manera más que marginal pierde su funcionalidad. Así, se desprende de su planteo que la formulación actual del principio de culpabilidad, que limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea de que “una pena inútil carece de legitimidad en un Estado secularizado”. Si se acepta tal punto de vista resultaría que paradójicamente, “la pena adecuada para el fin (preventivo) sin la limitación del principio de culpabilidad trataría a la persona como una cosa, pero que la pena limitada más que marginalmente por medio de la culpabilidad perdería su idoneidad para alcanzar el fin. Dicho con otras palabras: cuando las necesidades preventivas superan la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, la pena aplicable no será socialmente útil en relación a la finalidad de la pena y no podría ser legítima. Cabe aclarar que, el ex catedrático de Bonn afirma que la culpabilidad es falta de fidelidad al derecho manifestada. Entiende que la culpabilidad formal presupone que el sujeto competente siquiera pueda ser respetado como persona, esto es, como titular de derechos y destinatario de obligaciones. En tanto que hay culpabilidad material mientras no haya alternativas plausibles al orden concreto, por tanto mientras no haya otra vía que la de presumir la autodefinición de los sujetos sometidos a la norma como miembros de este orden85. De tal forma, el injusto que antes era reprochable cuando el autor había podido comportarse de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de la acción del sujeto, ahora únicamente será en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución habrá culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. La culpabilidad es abordada desde la perspectiva de la prevención general positiva, en la cual no se trata de fundamentar un reproche al autor del hecho, sino de “asegurar el orden social” reforzando la confianza de todos en el Derecho; ni tampoco de determinar si el agente pudo comportarse de otra manera, sino de establecer si la sociedad posee o no una alternativa para la solución del conflicto distinta de la imputación del hecho al sujeto86. Considera JAKOBS87 que con el juicio de culpabilidad no se ha de perseguir una desvaloración del individuo (reproche), si no tan solo un efecto de aseguramiento del orden social. Por lo anterior, en la culpabilidad no se trata de averiguar si el autor tiene una alternativa real de comportamiento, sino de si existe una alternativa de organización que sea preferible a la imputación del hecho a su autor88. La alternativa de otra conducta se determinará normativamente, por lo que JAKOBS propone que la conocida expresión de KOHLRAUSCH afirmando que el poder individual en la culpabilidad es una ficción necesaria para el Estado, debe ser modificada afirmando que “el poder, si es que se quiere atender a él, es una construcción normativa” 89. Advierte LASCANO90 acerca de las consecuencias respecto de los enfermos mentales que no son curables por un tratamiento psiquiátrico, que podrían ser declarados culpables cuando ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del Derecho. Es por ello que el jurista cordobés, admite compartir la reserva de quienes consideran que ello importaría una mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema. Aún más, ROXIN91 alerta que la concepción de JAKOBS abandona la función restrictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atención a la prevención general. La punibilidad del particular no depende ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad del derecho, para la estabilización de su confianza en el ordenamiento. Eso se hace plenamente patente cuando JAKOBS pretende declarar culpable y castigar también al delincuente por instinto completamente incapaz de autocontrol, mientras no se conozcan métodos con  perspectiva de éxito para la curación de su enfermedad. Argumenta de forma similar respecto del reincidente, cuya inferior capacidad para la observancia del derecho admite sin más, pero ignora simplemente por razones sociales. El maestro de Munich afirma que una instrumentalización tal del individuo, que sólo sirve ya como instrumento de los intereses sociales de establización, fue criticada por KANT, como violación de la dignidad humana. “Un ser humano no puede ser nunca utilizado meramente como medio para los propósitos de otros y ser mezclado con los objetos del Derecho de cosas, contra lo cual le protege la personalidad innata”. Dado que la dignidad humana es declarada “intangible”. Una concepción como la que defiende JAKOBS tropieza con reparos de orden constitucional. Para SCHUNEMAN92 en un Estado en que el principio del “fin justifica los medios” no constituye una pauta suprema de actuación de un Estado, sino que de conformidad con la Ley Fundamental, se ha hecho del respeto a la dignidad humana del ciudadano individual el fin individual, la imposición de una pena criminal, como medio de fuerza más enérgico e incisivo del que dispone el Estado, precisa una legitimación especial, además de la comprobación de su utilidad funcional. En efecto, la pena criminal debe legitimarse de modo que su  imposición a un correcto ciudadano con el a menudo aniquilamiento de la existencia social del mismo aparezca como una medida justa y defendible también para él. En consecuencia, un sistema de Derecho Penal formulado únicamente a partir del criterio de la eficacia preventivo- general habría de prever para estos casos necesariamente penas sin culpabilidad. Por ello mismo, afirma, no puede caber duda acerca de que únicamente un principio de culpabilidad dotado de significado jurídico- penal autónomo está en condiciones de erigir una barrera garantística contra la aplicación de penas sin culpabilidad, que en tales casos sería funcional pero carece de legitimación en un Estado de Derecho. La reducción de la prevención general admitida a la llamada “prevención de integración” que pretende “ejercitar en la fidelidad a la norma” no puede, por tanto derivarse de una mera aplicación utilitarista de la pena, sino que significa una “domesticación” de la pena funcional, por medio del principio autónomo de culpabilidad. Tal pena sufre una disminución en su efectividad por la incidencia del principio de culpabilidad, en especial en lo relativo a la necesidad procesal de prueba, que desde el punto de vista preventivo –y expresándolo en términos sociológicos-, pone de manifiesto los “costes del lujo del Estado de Derecho”. El intento de JAKOBS de reconducir el principio de culpabilidad a la prevención general resulta al decir de SCHUNEMAN insostenible. Es necesario por razones de peso mantener la separación entre culpabilidad y prevención general, y no es posible sustituir completamente la categoría jurídico-penal de culpabilidad por la necesidad preventivo general de pena. Lo correcto es más bien, sólo completar la culpabilidad con la prevención general y en consecuencia ampliar la sistemática de la Parte General con la categoría de responsabilidad93. ROXIN94 se plantea la cuestión de si una concepción del Derecho penal que intenta ser puramente preventivogeneral no destruye o aminora desde un principio, precisamente por esa intención, su efecto preventivo. Pues que se divulgue entre la población que el sí y el cómo de la pena no depende de lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino de lo que al juez le parezca necesario para el restablecimiento de la confianza del ordenamiento, y que la culpabilidad se puede p.ej. negar cuando existan instituciones terapéuticas adecuadas, pero afirmarse cuando falten, provocará intranquilidad y difícilmente podrá estabilizar el sistema. Porque no puede ser “útil para la confianza del ordenamiento” del ciudadano, el que éste deba decirse que, dado el caso, la afirmación o negación de su culpabilidad no depende de su persona, sino de factores que no tienen nada que ver con él, de modo que se le convierte en un juguete de las respectivas circunstancias. En otro orden de ideas, BACIGALUPO95 refuta la teoría del maestro de Bonn diciendo que presupone que es posible determinar de una manera exacta la idoneidad de la pena para alcanzar un determinado fin. Ello requeriría –al menos en relación a la prevención especial y la prevención general en sentido tradicionaluna demostración empírica que la ciencia actual no ha podido proporcionar. Por lo tanto, en la medida en que la idoneidad de la pena para alcanzar los fines preventivos tradicionales es altamente dudosa, la limitación de la pena aplicable a una que equivalga a la gravedad de la culpabilidad impide la utilización de las personas para obtener fines que se sabe que son inalcanzables. De esta manera, lo que queda claro es que las teorías relativas de la pena sólo constituyen una racionalización aparente del ius puniendi, pues su validez depende de una demostración empírica de la que carecen. La prevención general positiva, en verdad, sólo puede y pretende afirmar que la estabilización de la norma requiere la aplicación de la pena. Pero respecto de la cantidad de la pena aplicable tampoco esta teoría puede establecer criterios más seguros que las otras teorías preventivas. Por lo tanto, también respecto de ellas vale la respuesta antes formulada. Para ROXIN además, debemos añadir que no poseemos un parámetro para establecer lo que es “necesario para la estabilización de la confianza del ordenamiento” y cuándo una perturbación del orden puede ser “asimilada de otra manera” sin punición. Así se deja al arbitrio del legislador y del juez y en una vacilante inseguridad lo que haya que entender por culpabilidad 96. CONCLUSIÓN: Si bien la culpabilidad ha agotado su papel de fundamento determinante de la punibilidad, tal como éste se configuró en el Derecho Penal retributivo, sigue manteniendo una función de delimitación, en el sentido de que es inadmisible una pena sin culpabilidad. Así pues, la necesidad de la pena surge exclusivamente de consideraciones preventivas, junto a las cuales, no obstante, debe mantenerse a la culpabilidad como base complementaria de la legitimación. Así, la finalidad preventiva habrá de fundamentar la necesidad de pena y el principio de culpabilidad limitará su admisibilidad. Luego del desarrollo realizado en el presente trabajo es posible deducir que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho penal, de modo tal que cualquier pena que se imponga sin la comprobación de una previa infracción del deber de obligación en que consiste la norma subjetiva de determinación, o que supere la medida de esta infracción, supondrá una retroceso de la dignidad de la persona y un avance hacia un ilimitado poder punitivo del Estado97. De esta manera, coincidimos con CARBONELL MATEU cuando afirma que “es así cómo la retribución adquiere un carácter profundamente garantista y cómo puede entenderse la posición de KANT como profundamente humana: al Estado sólo le es lícito privar a un ciudadano de su libertad si es como consecuencia de una conducta agresiva para los valores libremente realizada”, pues “no sólo no es respetuosa con la dignidad de la persona la imposición de una pena sin culpabilidad, sino también la de cualquier pena que supere un ápice la medida de ésta. En otras palabras, sólo por la infracción del deber de obligación, y exactamente en su medida, puede aplicarse una pena: sólo de la completa comprobación del presupuesto puede desprenderse la consecuencia prevista por la norma jurídica98”. Asimismo, nos mostramos partidarios de un derecho penal por el hecho y compartimos la posición de BACIGALUPO99 cuando pone de resalto el mayor grado de controlabilidad judicial y las mayores garantías para el ciudadano que ofrece el criterio de la culpabilidad por el hecho frente al criterio de la culpabilidad de autor. En semejante sentido se manifiesta ROXIN, para quien la culpabilidad por la conducción de la vida no es apreciable en el ámbito forense habida cuenta la gran complejidad e inabarcable número de factores que entrarían en consideración100. Ello supondría, en la práctica, la disolución del efecto limitador que en Estado de Derecho se asigna al principio de culpabilidad, y que precisamente consiste en su referencia o adscripción al tipo101. Además, nos hacemos eco de las palabras de BACIGALUPO cuando afirma que aunque los puntos de vista del Derecho penal del hecho no garantizan los principios del Derecho penal liberal sí permiten desarrollarlos, mientras que el Derecho penal de autor sobre todo en la forma en que fue concebido por ERIK WOLF y otros autores, pone seriamente en peligro tales principios, cuando no los anula102. En razón de ello, por su mejor adecuación a la idea de libertad de voluntad, como por el mayor grado de controlabilidad judicial y garantía que ofrece al individuo, nos mostramos partidarios de un Derecho Penal orientado al hecho concreto y no a la conducción de la vida, al carácter, o a la total personalidad del autor. Ello supone, como consecuencia lógica, afirmar que la imposición de pena se justifica a partir de la culpabilidad manifestada en el hecho y no en el modo de ser del autor. De esta forma, sólo la culpabilidad existente durante la misma realización del tipo, sólo la culpabilidad existente en la concreta situación de hecho, puede justificar la responsabilidad jurídico-penal103, pues una conducción culpable de la vida no es una realización culpable del tipo, y sólo ésta es punible104. Como conclusión, afirmamos que la esencia de la culpabilidad no reside en el carácter del autor, ni en la conducción de su vida105, sino en la responsabilidad de éste en la comisión del hecho objeto de enjuiciamiento. Como se dijo más arriba, el principio de culpabilidad tiene la consideración de pensamiento rector de la Justicia penal106, y la pena criminal sólo puede justificarse como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad del autor. En este sentido, la culpabilidad del autor es determinante no sólo a la hora de justificar la imposición de una pena, sino también en el momento de determinar su magnitud107. En este contexto, la culpabilidad integra todas las circunstancias de las que ha de responder el autor y que deben ser tenidas en cuenta para la medición penal108. Desde este punto de vista, el principio de culpabilidad sirve de base a la política criminal, porque las penas que no se sienten como justificadas no tienen efectos positivos ni para el reo ni para la comunidad. Además, sólo el principio de culpabilidad puede ser aplicado en la práctica judicial como criterio para determinar la medida de la pena, en cuanto por definición circunscribe la sentencia al hecho y no la confronta con toda la biografía del acusado109. En este sentido, es posible afirmar que el principio de culpabilidad cumple una de sus funciones como criterio regulador de la pena, de modo tal que “la pena no debe rebasar el marco fijado por la culpabilidad de la respectiva conducta110”. Compartimos los argumentos de SCHÜNEMANN111 cuando al sintetizar las funciones del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo, afirma que como principio de limitación de la pena, el dogma de la culpabilidad no sólo es, en la actualidad, adecuado a los tiempos, sino que resulta incluso irrenunciable. Es lo que –con otras palabras- explica PARMA112: “sólo la culpabilidad puede imponer a las exigencias de prevención los límites reclamados por la idea del estado de derecho y por la dignidad humana, constitucionalmente protegida”. El valor justicia determina así que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en si mismas y que no sean utilizadas como medios para obtener otros fines. El libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción, y que la libertad sea protegida dentro del marco de la Constitución113. Concluimos finalmente afirmando que por doquier ha ejercido el principio de culpabilidad una influencia benéfica y hoy en día, en lo esencial, indiscutida, lo que jamás habría podido ser aportado mediante un análisis global de la resolución del conflicto por otros sistemas. Es por ello que resulta necesario e imprescindible en un Estado de Derecho ceñirnos al principio de culpabilidad, asegurando que las penas sean proporcionales a la gravedad de la culpabilidad del autor, evitando de esta manera la instrumentalización del sujeto, haciendo del respeto a la dignidad humana un valuarte irrenunciable. 1 Derecho Penal Parte General; 5ª ed.; Barcelona; 1998; p. 95, los citados principios, son: elprincipio de personalidad de las penas (que impide castigar al sujeto por delitos ajenos); el de responsabilidad por el hecho (que exige un Derecho penal del hecho); el principio de dolo o culpa (que exige que el hecho haya sido querido o debido a imprudencia); y el principio de imputació n personal -o de culpabilidad en sentido estricto- (que exige que el hecho sea fruto de una motivación racional); lo que supone aceptar la culpabilidad como límite del ius puniendi, si bien este autor prefiere hablar de “proporcionalidad” cuando se refiere al criterio de graduación de la pena y de limitación de las medidas de seguridad, excluyendo en este ámbito toda referencia a la culpabilidad (p. 100). 2 Cfr. ROXIN, C., Fin y Justificación de la Pena y las Medidas de Seguridad; Trad. ZIFFER, P. y PASTOR, D.R.; en la obra “Determinación Judicial de la Pena”; Del Puerto Editores; Bs. As.; 1993; p. 38. 3 El sentido de los Principios Penales. Sus funciones en la Argumentación Penal; Abaco; Buenos Aires; 1998; p. 293. 4 ZAFFARONI, E. R., ALIAGA, A. y SLOKAR, A.; Derecho Penal Parte General; 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002; p. 139. 5 Ello se corresponde con lo afirmado por MAYER en el sentido que “la dignidad penal reside en la repulsa de la responsabilidad por el resultado y el reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad”. 6 Derecho Penal Parte General, LASCANO C.J., Director; Advocatus; Córdoba; 2002; p. 120. 7 Entendemos como culpabilidad por el hecho aquélla que se vincula a una acción concreta descrita típicamente, sin consideración alguna a la conducción de la vida del autor con anterioridad al hecho, o a los peligros que en el futuro se puedan esperar de él. Una tal concepción de la culpabilidad encuentra su fundamento filosófico en la afirmación de la libertad de voluntad, y se halla estrechamente vinculada con las teorías absolutas de la pena, según las cuales el hombre es libre de determinarse a favor o en contra del Derecho, siendo la decisión contraria a Derecho la base del juicio sobre la culpabilidad. En opinión de BACIGALUPO, un concepto puro de la culpabilidad por el hecho requiere “excluir de las consideraciones referentes a la culpabilidad las que se refieren a una ponderación general de la personalidad como objeto del juicio de reproche. Concretamente, el juicio de culpabilidad relevante para la individualización de la pena debe excluir como objeto del mismo las referencias a la conducta anterior al hecho (sobre todo las penas sufridas), a la peligrosidad, al carácter del autor, así como a la conducta posterior al hecho (que sólo puede compensar la culpabilidad del momento de la ejecución del delito). Por otra parte, se considera culpabilidad de autor aquélla que se vincula con la total personalidad de éste, considerando el hecho delictivo como el producto de un carácter asocial o el síntoma de una personalidad anómala. Los partidarios de esta concepción parten de una premisa determinista, cual es que el hecho se explica por la persona del autor y como síntoma de ella, razón por la cual suelen asignar a la pena un fin preventivo especial. Hablamos de un Derecho penal de autor, cuando la pena se vincula con la personalidad del reo y es su asocialidad y el grado de la misma lo que decide sobre la sanción. De este modo “lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho sino que sólo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal allí donde entre los presupuestos de la conminación penal se incluye algo distinto y más que el sí y el cómo de una acción individual, y donde ese algo más debe buscarse en la peculiaridad humana del autor, estamos ante un sistema en el que la pena se dirige al autor como tal. 8 Cfr. ROXIN, C., Derecho penal Parte General, Tomo I; trad. LUZÓN PEÑA D.M., DIAZ y GARCÍA-COLLEDO. M., Vicente Remensal, J.; Civitas; Madrid; 1997, pp. 176 y 177. 9 Véase ROXIN, C., Derecho Penal..., cit. pp. 176 y 177, quien afirma que las fuertes tendencias preventivo-especiales, existentes desde los tiempos de LISZT, presionan en la dirección del Derecho penal de autor; pues la cuestión de qué intervención sobre el delincuente es precisa para evitar futuros delitos, depende más de su personalidad que del concreto hecho individual. 10 ZIMMERL, 1930, p. 4, 5 ss., en cita de ROXIN, C., Derecho Penal…, cit., p. 177. 11 LASCANO C.J.: Principio de Culpabilidad y Derecho Penal del Enemigo: Nuevas Tendencias Inocuizadoras Conferencia ofrecida en el XVI Congreso Latinoamericano y VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, 22/25 de septiembre de 2004. 12 en su escrito Das Schuldmoment in römischen Privatrecht 13 en su obra Die Normen und ihre Übertretung 14 Esta formulación obedece a la ubicación del dolo y la imprudencia en la categoría sistemática de la culpabilidad al tiempo de las primeras formulaciones del principio, los que lleva a confusiones, razón por la cual el profesor cordobés Gabriel PÉREZ BARBERÁ entiende debe ser denominada de otra forma (PEREZ BARBERA G.; Principio de Culpabilidad, Imputación Objetiva y Delitos Cualificados por el Resultado; en “Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología; Nueva Serie nº 3, Universidad Nacional de Córdoba; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; Marcos Lerner; Córdoba; 2000; p. 213 y ss. 15 Culpabilidad y Prevención, Universidad Autónoma, Madrid, 1986, p. 56 16 BACIGALUPO, E; Derecho Penal Parte General, 2ª edición, Hammurabi; Buenos Aires, 1999, p. 169 17 Conf. SCHUNEMAN, B; La Función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal Preventivo; en “Sistema Moderno del Derecho Penal, Cuestiones Fundamentales”; Tecnos; Madrid; 1995; p. 147 y ss. 18 Los Principios Superiores del Derecho Penal, Dykinson, Madrid, 1999 p. 42 y 43. 19 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de Culpabilidad e Individualización de la Pena. El Nuevo Código Penal; Presupuestos y Fundamentos en “Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Torío López”; Comares; Granada; 1999; p. 34. 20 BACIGALUPO, E., La jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, en la obra “Justicia penal y derechos fundamentales”, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 99 ss. 21 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de culpabilidad e individualización…, cit., p. 34: “Precísamente de estos dos últimos derechos ha deducido el Tribunal Federal Constitucional alemán el principio de culpabilidad. La notoria similitud de la CE y de la Ley Fundamental alemana en este punto permite tomar en consideración los precedentes del Tribunal Constitucional Federal”. 22 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de culpabilidad e individualización…, cit., p. 35. 23 Confr. KANT, Die Methaphysik der Sitten, B 255 ss., citado por LESCH, H., La función de la pena. Trad. por SANCHEZ VERA, J.; Dykinson; Madrid; 1999; p. 9, afirma KANT: “El hombre no es una cosa, y por tanto no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo”; “El imperativo práctico es por tanto el siguiente: actúa de tal manera que nunca utilices la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los demás, sino siempre como fin”; véase también KANT, I, Introducción a la teoría del Derecho. Introducción a la metafísica de las costumbres. Trad. por GONZALEZ VICEN, F.; Marcial Pons; Madrid; 1997. 24 Un análisis de la dignidad de la persona como principio de la filosofía liberal, en SANTIAGO NINO, C., Introducción al análisis del Derecho. Ariel, 2ª Ed, Barcelona, 1984, pp. 421 ss. 25 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de culpabilidad e individualización…, cit., p. 35. 26 Cfr. ZUGALDÍA, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1993, p. 243. 28 Fallos: 271:297, 274:487, 293:101, 302:1123, 303:267 entre otros. 29 Derecho Penal Parte General...cit.; p. 120. 30 En efecto es el parágrafo 46 del StGB alemán el que ofrece al Juez las directrices para llevar a cabo la tarea de medición de la pena. Se trata de principios regulativos que la jurisprudencia venía ya considerando vinculantes con anterioridad por su larga aplicación. Así, se dispone como fundamentos de la medición de la pena, los siguientes: “I. La culpabilidad del autor será el fundamento de la medición de la pena. Se deberán considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad. II. En la medición de la pena el Tribunal ponderará las circunstancias favorables y contrarias al autor. Con este fin se contemplarán particularmente: los fundamentos de la motivación y los fines del autor, la intencionalidad que se deduce del hecho y la voluntad con la que se realizó el hecho, la medida del incumplimiento del deber, el modo de ejecución y los efectos inculpatorios del hecho, los antecedentes del autor, su situación personal y económica, así como su conducta después del hecho, especialmente sus esfuerzos por reparar los daños, y sus esfuerzos para acordar una compensación con el perjudicado. III. No podrán tomarse en consideración las circunstancias que ya caractericen el tipo penal”. 31 MORENO y BRAVO, E; El Principio de Culpabilidad y las Dilaciones Indebidas en el Proceso Penal y su Incidencia en la Determinación de la Pena, en “Dogmática y Ley Penal” Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo; Tomo 1; Marcial Pons e Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset; Madrid, 2004; p. 550. 32 Se ha sostenido de manera casi unánime en la doctrina española que la redacción de este precepto es la menos acertada para acoger el principio de culpabilidad, ya que el dolo y la imprudencia son sólo consecuencias del mencionado principio que por lo tanto se ve gravemente mutilado en su alcance. 33 Principios Constitucionales del Derecho Penal; Hamurabi; Bs. As.; 1999; p. 163. 34 En cuya viurtud, quien realizaba un acto ilícito respondía de todas sus consecuencias, aunque fueran fortuitas y por tanto imprevisibles. 35 Aquellos en que se fundamenta una pena especialmente grave por la producción de un resultado mas grave. En el delito cualificado por el resultado, pues, aparece un delito doloso que sirve de base y además un resultado típico que deriva de la misma acción constitutiva de aquél delito base. 36 ZAFFARONI, R; ALIAGA, A y SLOKAR, A; Manual de Derecho Penal, Parte General; Ediar; Buenos Aires; 2005; p. 120. 37 Para este autor, sin embargo, subsisten en la jurisprudencia y en la doctrina algunas manifestaciones del versare in re ilicita especialmente en los delitos cualificados por el resultado y en el estado de inculpabilidad provocados por el propio agente. 38 Derecho Penal...cit p. 139. 39 La función del principio de Culpabilidad ......cit p. 147 y ss. 40 Así SCHUNEMAN entiende que basta pensar en la eliminación de la responsabilidad por el resultado en los delitos cualificados por el resultado, en la supresión de las presunciones de dolo o en la distinción entre las condiciones objetivas de punibilidad propias e impropias. 41 SCHUNEMAN B.; La función del Principio de Culpabilidad.... cit p. 147 y ss. 42 El Derecho Penal Alemán: ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Ultima Ratio?, Reflexiones sobre la Razón y Límites de los Principios Limitadores del Derecho Penal, en la Insostenible Situación del Derecho Penal; Comares; Granada, 1999, p.438. 43 Derecho Penal Parte General... cit. p.169 y ss. 44 De las sentencias del Tribunal Constitucional español se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de la individualización de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede supera la gravedad de la culpabilidad. 45 BACIGALUPO, E., Principios Constitucionales del Derecho Penal... cit. p. 159. 46 Derecho Penal Parte General...cit.; p.798 47 ROXIN C.; Derecho Penal...cit. p. 798 y ss. 48 Sobre ello PEREZ MANZANO, M., Culpabilidad y Prevención, Teorías de la Prevención General Positiva en la Fundamentación de la Imputación Subjetiva de la Pena; Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1986; p. 290; asimismo véase WELZEL, H., Derecho penal Parte General; trad. FONTAN BALESTRA, C; De Palma; Bs. As.; p. 234. 49 La función de la Pena; trad. SÁNCHEZ VERA J.; Dykinson; Madrid; 1999; p. 50. 50 Derecho Penal: Conceptos y Principios Constitucionales; 3ª ed. Tirant Lo Blanch; Valencia; 1999;, p. 71: “No sólo no es respetuosa con la dignidad de la persona la imposición de una pena sin culpabilidad, sino también la de cualquier pena que supere un ápice la medida de ésta”. 51 Cfr. CHOCLAN MONTALVO, J.A. Individualización judicial de la pena. Colex, 1997, pp.178 ss.; asimismo ROXIN, C., Derecho penal..., cit., p. 100; afirmando la culpabilidad como un concepto graduable CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: concepto..., cit., p. 221; por el contrario, negando a la culpabilidad la capacidad para indicar la medida de la pena se manifiesta MIR PUIG, S., El Derecho penal en el estado social y democrático de Derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 179: “la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantía viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cual se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hecho lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto (...). En nuestra concepción, en cambio, la medida de la pena no puede basarse en la culpabilidad, pura atribuibilidad, sino en otro principio: el de proporcionalidad de la pena con el delito”. Para este autor, a la hora de determinar judicialmente la pena, el Derecho español exige atender tanto a la proporcionalidad con la gravedad del hecho (desvalor objetivo y subjetivo de la acción, desvalor del resultado y grado de imputación personal), como a razones de prevención especial que se tiene en cuenta al contemplar el art. 66 las circunstancias personales del delincuente; ver MIR PUIG, S. Derecho penal…, cit., p. 757. 52 Culpabilidad y Prevención en el Derecho Penal, trad. MUÑOZ CONDE F.; Reus; Madrid; 1981; p. 46. 53 Derecho Penal Parte General...cit., p. 100 54 Principios Constitucionales del Derecho Penal..., cit p. 163. 55 BACIGALUPO E.; Principios Constitucionales del Derecho Penal....cit.; p. 163. 56 Según lo sostiene Enrique AGUDO FERNÁNDEZ en su tesis doctoral Principio de Culpabilidad y Reincidencia en el Derecho Español, con dirección de BACIGALUPO E.; expuesta en el Seminario de Derecho Penal y Filosofía del Derecho; Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset; Madrid, enero de 2007 (Gentileza del autor). 57JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación, 2ª ed.; Trad. CUELLO CONTRERAS J. y SERRANO GONZÁLEZ de MURILLO J.S.; Marcial Pons; Madrid; 1997; p. 14. 58 Según ROXIN C., Derecho penal..., cit., pp. 792 ss., quién propone sustituir el concepto “culpabilidad” por el de “responsabilidad” en el que engloba tanto la culpabilidad como la necesidad preventiva, la renuncia a la pena por razones de falta de “necesidad preventiva”, se da en los supuestos de estado de necesidad disculpante, exceso en la legítima defensa, hechos realizados por motivos de conciencia, etc; de otra opinión MIR PUIG, S., Derecho Penal..., cit., pp. 616 y ss., que no habla de “culpabilidad” ni de “responsabilidad” sino de “imputación personal” y basa la renuncia a la pena en los casos de miedo insuperable en la “no exigibilidad”, que se fundamenta en anormalidad en la “situación”; a diferencia de los casos de imputabilidad o error (fundamentados en una anormalidad motivacional en el sujeto); diferente es la posición de BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal; 3ª ed. Akal- Iure; Madrid; 1994; pp. 278 ss., que se muestra partidario de la categoría denominada “responsabilidad por el hecho”, para este autor la renuncia a la pena en los casos de estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía, miedo insuperable, etc. se fundamenta en la insuficiencia de la gravedad de la ilicitud para justificar la aplicación de una pena. 59 Cfr. LESCH, H. La función de la Pena; trad. SANCHEZ VERA J.; Dykinson; Madrid; 2002; p. 51; sobre los denominados equivalentes funcionales véase JAKOBS, G., Derecho penal..., cit. p. 14. 60 Cfr. LESCH, H. La función de la pena..., cit., p. 50; también JAKOBS, G., Derecho penal…, cit. p. 9. 61 Cfr. LESCH, H. La función de la pena..., cit., p. 51; asímismo JAKOBS, G., Derecho penal..., cit p. 14; sobre los denominados sustitutivos penales véase ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal; 3ª ed.; Tirant Lo Blanch; Valencia; 1993;. pp. 100 ss, instituciones tales como la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (arts. 80 ss. CP), la sustitución de las penas privativas de libertad (arts. 88 ss.), o la libertad condicional (arts. 90 ss. CP), responden por tanto al razonamiento expuesto. En ellas se parte de una constatación de la culpabilidad del autor, que como fundamento de la pena da lugar a su imposición, si bien por razones vinculadas con el criterio de la necesidad de la pena, es posible considerar la posibilidad de solucionar el conflicto sin recurrir a ésta, todo ello amparados por valores constitucionales que también configuran la identidad social 62 Véase sobre ello SCHÜNEMANN, B. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal trad. BAZA L., en “Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio”, Tecnos, Madrid, 2002, p. 25: “la culpabilidad no hace necesaria la pena, sino que tan sólo legitima justifica su imposición al autor”. 63 SCHUNEMAN B.; La Función del principio de culpabilidad... cit, p. 147 y ss. 64 CEREZO MIR, Culpabilidad y Pena en “Problemas Fundamentales del Derecho Penal”, Tecnos, Madrid, 1982, p. 179 65 Publicada en Problemas Fundamentales del Derecho Penal (Madrid, 1982) en cita de VIVES ANTÓN, T.S.; El Principio de Culpabilidad en “La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo” Libro Homenaje al profesor Dr. Don José Cerezo Mir; Tecnos; Madrid; 2002; p. 211. 66 “¿Tiene Futuro la Dogmática Jurídicopenal? en Estudios de Derecho Penal 3ª ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 104 y ss. 67 GIMBERNAT ORDEIG, E; ob. cit.; p. 144. 68 Derecho Penal Parte General... cit.; p. 172 69 SCHUNEMAN, B; La Función del Principio de Culpabilidad... cit.; p. 147 y ss. 70 Tratado de Derecho Penal, Parte General; 4ª ed.; trad. MANZANARES SAMANIEGO J.S.; Comares; Granada; p. 367. 71 Los Mitos de la Ciencia Penal del Siglo XX, La Culpabilidad y la Peligrosidad, en “La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo” libro homenaje a Dr. Don José Cerezo Mir; Tecnos; Madrid; 2002; p. 3. 72 ROXIN entiende que la suposición de libertad es una “aserción normativa” y sostiene que hay que entender la culpabilidad como una actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa. Con ello hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles “posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme la norma, cuando la posibilidad (ya sea libre, ya determinada) psíquica de control que existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en el caso concreto. Afirma que cuando existe dicha asequibilidad normativa parte ,sin poder ni pretender probarlo en el sentido de libre albedrío, de la idea que el sujeto posee también capacidad para comportarse conforme a la norma y que se convierte en culpable cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psíquicamente asequibles para él. Esta postura no dice que el sujeto pudiera efectivamente actuar de otro modo –lo que precisamente no se puede saber- sino que sólo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con ella asequibidad normativa, se le trata al hombre como libre. 73 Derecho Penal...p. 101. 74 JAKOBS, G; El Principio de Culpabilidad en “Estudios de Derecho Penal”, Civitas, Madrid, 1997 p. 365 y ss. 75 Cfr. SCHÜNEMANN, B., Libertad de Voluntad y Culpabilidad en el Derecho Penal; trad. BAZA L.; en “Temas Actuales y Pemanentes del Derecho Penal Después del Milenio”; Tecnos, Madrid; 2002; p. 24. 76 Véase ROXIN, C., Derecho penal..., cit., p. 808 a 810. Por otra parte, debemos subrayar que la afirmación o la negación de la libertad, no supone optar por la prevención -si esta se niega- o por la retribución -si esta se afirma-, porque la suposición de la libertad, y las ideas de culpabilidad y responsabilidad jurídica -que no moral- de ella derivadas, no excluyen la prevención ni son exclusivas de la retribución. 77 Siquiera sea de una suposición de libertad configurada normativamente. 78 Desde una perspectiva funcional el sujeto libre estará presente en las normas que configuran la sociedad -y por tanto en el sistema jurídico-, exactamente en la misma medida en que sea determinante de la autodescripición de la sociedad; sobre este particular veáse JAKOBS, G.,Sociedad, Norma y Persona en la Teoría de un Derecho Penal Funcional; trad. CANCIO MELIA, M. Y FEIJOO SANCHEZ, B.; Civitas; Madrid; 1996; pp. 29 y 31; asímismo sobre la función liberal, independiente de toda retribución, y en favor de la libertad del ciudadano del principio de culpabilidad. ROXIN, C., Fin y justificación de la Pena y Medidas de Seguridad; trad. Ziffer, P. y Pastor, D.R.; en “Determinación Judicial de la Pena”; Del Puerto Editores; Bs. As.; 1993; p. 38. 79 Favorable a la consideración del Hombre como un fin en sí mismo WELZEL, H., Derecho penal..., cit., p. 237; asimismo vid. HEGEL, Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho, 1821, adición al parágrafo nº 99; ROXIN, C., Derecho penal..., cit., p. 83; también LIBORIO L. HIERRO, Libertad y responsabilidad penal, p. 569: “Si no se supone la libertad de voluntad, la moralidad no surge. Por tanto, la cuestión no es una cuestión metafísica ni científica, es una elección que tenemos que hacer sobre la función social del Derecho penal”. 80 Cfr. WELZEL, H., Derecho penal..., cit., p. 237. 81 Cfr. WELZEL, H., Derecho penal..., cit., p. 234 y 236. 82 GARCÍA ARAN, M; El Llamado Principio de Culpabilidad: ¿No Hay Pena sin Culpabilidad? en “El Nuevo Derecho Penal Español”, Estudios en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz; Arandazi; Navarra; 2001; p. 401 y ss. 83 Derecho Penal... p. 172. 84 El Principio de Culpabilidad en “Estudios de Derecho Penal”, Civitas, Madrid, 1997 p. 365 y ss.  5 Para JAKOBS la culpabilidad es la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico de acuerdo con un juicio objetivo, social; es la constatación social de que la contribución del autor a la sociedad, es decir, a la comunicación, es errónea, destructora de las estructuras y por ello no es susceptible de ser seguida. Afirma que, el autor no sólo ha afirmado algo erróneo acerca del alcance de su libertad, sino que lo ha hecho mediante la usurpación de derechos ajenos. Por razón de esta objetivación de la comunicación en un hecho, también la condena –el establecimiento de la culpabilidad- ha de objetivarse, y esa objetivación tiene lugar mediante la pena. El autor que desempeña un rol de persona libre, configura el mundo sin tomar en consideración la norma, configura por tanto, una sociedad de estructura distinta. Mediante el pronunciamiento de culpabilidad el hecho se atribuye no a la libertad personal, sino a la voluntad particular del autor. Como es imposible demostrar que desde el punto de vista individual sea preferible respetar las normas sociales cognoscibles, es asunto de cada cual procurarse la motivación necesaria para respetar la norma, esto es fidelidad al ordenamiento jurídico. Lo que se llama culpabilidad es un déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico. Culpabilidad material es la falta de fidelidad a normas legítimas. Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetos se vinculen individualmente a ellas, sino cuando se atribuye a una persona que pretende cumplir un rol del que forma parte el respeto a la norma, especialmente el rol de ciudadano, libre en la configuración de su  comportamiento. El sinalagma de esa libertad es la obligación de mantener fidelidad al ordenamiento jurídico. Las dificultades de mantener la fidelidad al ordenamiento jurídico que pueden constatarse desde el punto de vista psicológico sólo conducen a una disminución de la culpabilidad cuando la dificultad puede atribuirse al ámbito de la competencia de la víctima o de alguna otra manera no pertenece al del autor: especialmente en lo que se refiere a las dificultades que pueden presentarse en cualquier momento y circunstancia, todo autor sigue siendo competente. Desde el concepto normativo de la culpabilidad, es un hecho indiscutible que la medida según la cual se determina la culpabilidad es una medida completamente objetiva, pues es absolutamente imposible que algo pueda servir de medida de sí mismo, Sin embargo, el concepto normativo de la culpabilidad constituye sólo la media y no también (al menos de forma abierta) la persona que hay que medir. 86 LASCANO C.J.; Los Paradigmas funcionalistas en el Derecho Penal Actual; Cuadernos de Derecho Penal y Criminología Nª 2, Universidad Nacional de la Rioja, 1996. 87 JAKOBS, G; Derecho penal, Parte General...cit.; p. 585. 88 Cfr. JAKOBS, G., Derecho penal..., cit., p. 585; sobre ello también BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal; 3ª ed.; Akal/Iure; Madrid; 1994; p. 303. 89 Cfr. JAKOBS, G., Derecho penal..., cit., pp. 584 y 585. 90 LASCANO C.J. Evolución de la Dogmática Jurídico Penal 91 ROXIN, Derecho Penal ...cit. p 806. 92 La Función del Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal Preventivo…cit; p. 147 y ss. 93 Algo que propone ROXIN al incluir dentro de la categoría “responsabilidad” junto a la culpabilidad, la necesidad preventiva de sanción. 94 ROXIN C. Derecho Penal... cit. p. 807. 95 Derecho Penal…cit; p. 173 96 ROXIN, Derecho Penal.... cit. p. 806 97 En este sentido, si bien asignando a la retribución el papel de fundamento y límite de la pena, y considerando la prevención como el fin de pena CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: Concepto y Principios Constitucionales; 3ª ed.; Tirant lo Blanch; Valencia; 1999; p. 71. 98 Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: Concepto..., cit., p. 71. 99 Cfr. BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 299, según este autor la racionalidad de esta decisión no podrá basarse en un fundamento empírico, pues ambas hipótesis son indemostrables, afirmando a continuación que: “La racionalidad de esta decisión estará, por el contrario, condicionada por el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido la culpabilidad por el hecho es la que brinda mayores garantías”. 100 Cfr. ROXIN, C., Derecho Penal..., cit., p. 817. 101 Cfr. ROXIN, C., Derecho Penal..., cit., p. 817. Además, este es el criterio adoptado en el texto punitivo alemán, ya que el StGB parte en la fundamentación de la pena del principio de culpabilidad por el hecho individual (parágrafo nº 46). 102 Cfr. BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 142. 103 Véase parágrafo nº 20 del StGB; asímismo SCHÜNEMANN, B., Libertad de Voluntad y Culpabilidad en el Derecho Penal; trad. Baza L.; en “Temas Actuales y Permanentes de Derecho Penal Después del Milenio”; Tecnos; Madrid; 2002; p. 25. 104 Cfr. ROXIN, C., Derecho Penal..., cit., p. 817. 105 Cfr. BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 108. 106 Según ARTHUR KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 115, citado por JESCHECK. H.H., Tratado de Derecho Penal; Parte General; trad. Manzanares Samaniego; Comares; Granada; 1993; p. 366, el pincipio de culpabilidad “es de naturaleza absoluta, como la propia y más profunda justificación del Derecho penal”; según la STC 150 / 1991, el principio de culpabilidad tiene el rango de un postulado constitucional. Sus fundamentos se hallan en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad humana; sobre ello véase BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 108. 107 Cfr. WELZEL, H. Derecho penal…, cit., p. 234. 108 Cfr. JESCHECK. H.H., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 364. 109 Véase JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 371, según este autor la prevención general no puede sustituir al principio de culpabilidad, porque no contiene ningún criterio para la medición de la pena. Además, sólo cabe esperar la resocialización del reo durante la ejecución si ha entendido lo que es la culpabilidad penal y se propone evitarla en el futuro. 110 Cfr. CORDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 20. 111 La función del Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal Preventivo; en “El Sistema Moderno del Derecho Penal”: Cuestiones Fundamentales”; Ed. Tecnos; Madrid; 1991; p.178. 112 Parma, Carlos; Culpabilidad, Lineamientos para su estudio; Ediciones Jurídicas Cuyo; Mendoza; 1997, p. 184 y 185. 113 BACIGALUPO, Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, Hammurabi, Bs. As. 1999, p. 157.