LA TERCERÍA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DROGAS Y LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES Y DEVOLUCIÓN DE OBJETOS A SUS PROPIETARIOS o TERCERO INTERESADOS.

LA TERCERÍA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DROGAS Y LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES Y DEVOLUCIÓN DE OBJETOS A SUS PROPIETARIOS o TERCERO INTERESADOS.

Artículo de opinión
del Abog. Roger López
(escribe tus comentarios)

La intervención de terceros en el proceso penal, está regulado en el artículo 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que estatuye lo siguiente: 

Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 
1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título, o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos…”

Sobre este particular, Emilio Calvo Baca, en su Obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Tomo IV”, cita opinión de Brice, quien define la tercería como una acción intentada por un tercero contra las partes que están litigando en un proceso en curso porque pretende tener derecho preferente, concurrente o excluyente sobre el objeto de la demanda en curso (Pág. 82).

La tercería está regulada en la citada norma como una incidencia, que tiene influencia en el proceso y modifica, a veces, el procedimiento que en él se sigue, que puede proponerse a través de la oposición mediante diligencia o escrito, en los casos de medidas cautelares preventivas recaídas sobre bienes, como por ejemplo, en los casos de decreto de medida de embargo; o a través de la proposición de demanda de tercería ante el juez de la causa en primera instancia, para hacer valer sus derechos ante los casos en que sus bienes se vean afectados por una medida precautelativa, conforme al numeral 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose seguir en cuaderno separado y frente a la decisión que se dicte procederá el recurso de apelación. 

Desde esta perspectiva, en el proceso penal y con ocasión al decreto de medidas precautelativas de aseguramiento de bienes por parte del Juez de Control durante la investigación, también pueden plantearse este tipo de incidencias, en tanto y en cuanto surjan terceros interesados en oponerse o cuestionar tales medidas, ante el alegato de que los bienes incautados son de su propiedad y no por eso el Tribunal debe negar tal condición de terceros a las personas que manifiesten tener un interés legítimo respecto de lo decidido precautelativamente. 

Así, el Código Orgánico Procesal Penal consagra la posibilidad de que se dicten medidas preventivas o precautelativas sobre bienes durante la fase inicial del proceso o durante la investigación, que se aceptan como formas de obtención coactiva de la prueba, las cuales tienen carácter cautelar y se refieren a la ocupación o incautación de los objetos activos y pasivos del delito, lo cual no lesiona el derecho de propiedad, conforme lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al disponer en sentencia N° 322 del 3/05/2010 que: “la medida de incautación prevista en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de carácter cautelar, por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad, de suerte que será al culminar la fase de investigación o, en su defecto, mediante la sentencia definitivamente firme cuando se determinará a quién pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito y si pertenece a quien o a quienes sean declarados responsables penalmente…” 

También,-aunque no es el objeto de este artículo- el Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de que se dicten medidas de aseguramiento sobre las personas, a través de la imposición de medidas de coerción personal, para lograr su comparecencia a los actos y objeto del proceso, como las contempladas en los artículos 236 y 242 eiusdem, referidas a la medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta. 

De lo anterior se colige que las medidas precautelativas de aseguramiento pueden versar sobre objetos o cosas y sobre las personas.

En otro contexto, en cuanto a los términos “ocupación” e “incautación”, la Revista de Derecho Probatorio N° 11 (1999), les da el carácter de sinónimas en cuanto a sus efectos jurídicos, al señalar que la incautación designa una medida definitiva destinada a capturar los objetos del delito con el fin de destruirlos, tal como sucede con la droga que se decomisa. Comiso e incautación parecen ser sinónimos y a las actas que a ese fin se levantan, así como los propios bienes incautados, tienen relevancia probatoria. La ocupación y el aseguramiento, que es su consecuencia inmediata, no persiguen un apoderamiento definitivo de unos bienes para privar con tal carácter de la propiedad o posesión de ellos a su dueño o poseedor, sino que es una medida de aseguramiento de bienes destinado a permitir una prueba sobre ellos, para luego reintegrarlos a quien corresponda (pág. 151).

A mi juicio, el comiso es la pena accesoria no corporal que supone la pérdida definitiva de todos aquellos objetos o instrumentos ocupados a título de decomiso; mientras que, el decomiso, es la desposesión temporal de bienes u objetos con los que se cometió el delito y los que de él procedan. Desde el punto de vista jurídico, no es lo mismo decomisar, comisar y confiscar bienes, pese a que desde el punto de vista semántico estos términos se emplean usualmente como sinónimos. Por otra lado, la confiscación, es el mandato judicial dictados con ocasión a una sentencia firme, en la cual, expresos objetos o bienes pasan a ser propiedad del Estado por medio del Fisco Nacional, que se confirma con la sentencia que impone la pena de comiso de dichos objetos o bienes, previamente decomisados, siendo necesario proceder a su ejecución para que la confiscación se produzca efectivamente.

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.251, de fecha 30/11/2010, pronunciada en el caso: Nancy Yanela Ruiz Tolosa, analiza lo concerniente al decreto de medidas preventivas cautelares sobre bienes, dictaminando: 

… La captura de esos elementos activos y pasivos puede ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tienen en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa. 
Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles. 
Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo. 
…Omissis… 

              Justamente, el artículo 105.9 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello. Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica de Drogas (artículo 183). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

              De la anterior cita se extrae que en el proceso penal se pueden dictar medidas preventivas de incautación de bienes durante las fases preparatoria, intermedia y del juicio oral, debiendo el Juez competente en cada una de ellas resolver tal incidencia.

              En este orden de ideas, cabe destacar que sobre las medidas de coerción que proceden en el proceso, el Dr. José Luís Tamayo Rodríguez, opina: 

Por “coerción procesal”, se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuesta durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto. 
Las medidas de coerción procesal pueden recaer sobre derechos personales --como por ejemplo, la prisión preventiva, que restringe la libertad de locomoción-- o patrimoniales --como por ejemplo, la ocupación, que afecta el derecho de propiedad--, lo que da lugar a la tradicional distinción entre medidas de coerción personal y medidas de coerción real, según recaigan respectivamente sobre las personas o las cosas. Las primeras tienen por objeto garantizar efectivamente la presencia física del imputado durante el proceso y la comparecencia a éste de la víctima y los terceros (testigos) cuando ella sea necesaria, mientras que las segundas pretenden asegurar y conservar los objetos activos y pasivos del delito, impedir la insolvencia sobrevenida del autor del hecho punible y garantizar las resultas de la acción civil derivada del delito.

En cuanto a las medidas de coerción real, expresa el autor citado: “son aquellas que restringen, total o parcialmente, la libre disposición de los derechos patrimoniales o no patrimoniales del imputado, de la propia víctima o de terceros, con el propósito de garantizar la consecución de los fines del proceso…”

             

              Y, continúa:

Así, puede restringirse entonces el derecho a la propiedad, o el de goce, disfrute, uso y posesión de una cosa u objeto (derechos patrimoniales), lo mismo que el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia o papeles privados (derechos no patrimoniales).

Las Medidas de Coerción Real que reconoce el Código Orgánico Procesal Penal, son las Medidas de Aseguramiento (decomiso, incautación y recolección de bienes) y las Medidas Cautelares Reales Preventivas (prohibición de enajenar y gravar, embargo, secuestro y medidas innominadas) 

            Asimismo, CAFFERATA NORES (1983), en su Obra “Medidas de Coerción en el Proceso Penal” identifica las Medidas Cautelares como Medidas de Coerción Procesal, expresando que éstas: “conllevan o comportan una restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal para garantizar el logro de sus fines: descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto…” (p. 27). 

              Así, en materia de drogas, decretado el decomiso preventivo de bienes u objetos activos o pasivos del delito, debe el Juez resolver sobre su entrega en la fase intermedia del proceso exonerando de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención y que no exista duda de su lícita procedencia, lo cual será resuelto en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar (art. 183 de la Ley de drogas).

              Conforme a este artículo se extrae que el Legislador estipuló que la reclamación de los bienes respecto de los cuales se hubiere decretado medidas preventivas de incautación o decomiso (partiendo de que ambos términos guardan semánticamente el mismo significado), se resolverá en la audiencia preliminar, ello como consecuencia de que en la fase intermedia ya ha concluido la investigación que pueda aportar fundamentos serios para llevar a juicio a una persona conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como permitirá verificar al juez la determinación respecto a la exoneración de tal medida de incautación preventiva al propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención.

              Obsérvese que esta disposición legal difiere de la contemplada en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta última consagra la posibilidad de que, incluso, el titular de la acción penal devuelva los objetos incautados cuando no sean imprescindibles para la investigación y, en caso de retraso injustificado de éste en entregarlos, las partes y los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control para pedir su devolución, previendo además que el Ministerio Público o el Juez los entregarán directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos, siendo lo importante de destacar que, conforme a esta norma, la devolución de objetos incautados preventivamente puede ocurrir, incluso, en la fase preparatoria del proceso, lo que no procede en el procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica de Drogas, donde dicha incautación preventiva procede en la fase de investigación hasta la sentencia condenatoria, exonerándose de tal medida al propietario, cuando surjan circunstancias que demuestren su falta de intención en la comisión del hecho punible, lo que deviene en que tal levantamiento de la medida y, por ende, la entrega del bien incautado debe hacerse en la audiencia preliminar, esto es, después de concluida la investigación. 

              Este criterio fue acogido y hoy se ratifica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y actual artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, una de las oportunidades para resolver sobre la entrega de bienes objeto de incautación es en la audiencia preliminar. Obsérvese que el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye al Ministerio Público el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, al disponer:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: 
(…) 
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 

              No obstante, existe también la posibilidad de que el Juez penal competente resuelva sobre la entrega de bienes incautados preventivamente en la fase de juicio, incidencia que deberá resolver el Juez, incluso, al momento de pronunciarse sobre la sentencia definitiva. Así lo advirtió la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en la sentencia antes citada, cuando dispuso que la medida de incautación prevista en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de carácter cautelar, por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad y que será, al culminar la fase de investigación o, en su defecto, mediante la sentencia definitivamente firme, cuando se determinará a quién pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito y si pertenece a quien o a quienes sean declarados responsables penalmente, o a terceros (tercerías), exhortando la señalada Sala al Ministerio Público para que cumpla los lapsos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para la culminación de la investigación, a fin de evitar innecesarios e ilegítimos gravámenes en perjuicio de personas a quienes, como resultado de la investigación fiscal, no les sean imputables los hechos punibles correspondientes. (SSC N° 322 del 03/05/2010).

              Partiendo de estas consideraciones legales y jurisprudenciales, se observa que el tercer aparte del artículo 185 de la Ley Orgánica de Drogas establece: 

“…En caso de haberse promovido medios probatorios, el Juez o Jueza convocara a una Audiencia Oral, que se celebrara dentro de los ocho días siguientes a la publicación del Auto respectivo. En la Audiencia el o la fiscal del Ministerio Publico y el legítimo interesado, expondrán oralmente sus alegatos y presentaran sus pruebas. Al término de la Audiencia, el Juez o Jueza decidirá de manera motivada. La decisión que dicte el Juez o Jueza es apelable por las partes, dentro de los cinco días siguientes…”. 

              Como se indicó antes, la medida cautelar o de coerción real tiene por objeto impedir de manera temporal el ejercicio de los actos de disposición de los cuales goza el propietario de un bien, cuando existe una presunción razonable de que los mismos han sido utilizados para la comisión de un hecho punible, y tal medida tiene su conclusión cuando es resuelta la causa principal donde se encuentra involucrado el bien incautado o a través de una incidencia planteada ante el Juez de Control o Juicio, decretando su confiscación definitiva o la entrega material del bien.

              Hechas estas consideraciones, se hace necesario mencionar en primer término que es el Ministerio Publico como titular de la acción penal quien tiene la obligación de probar los hechos, actos y acciones en que incurrieron los propietarios de las cosas u objetos y que los vinculan con los hechos que dieron origen al decreto entre otras cosas de la medida preventiva de incautación o decomiso, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas donde se lee textualmente: “Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención”. 
            En efecto, es el Ministerio Publico a través del proceso de investigación quien debe probar la intención de los propietarios de participar en los hechos ilícitos por los cuales otros ciudadanos fueron imputados o imputado..

              No basta solo con que se halla presuntamente encontrado sustancias ilícitas en el bien reclamado en tercería, pues tal supuesto lo plantea el mismo artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas el cual reza: “El juez o Jueza de Control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Publico, ordenara la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita…”. 

              El punto medular en este artículo de opinión,  es que la intención del legislador al incorporar el supuesto con el que culmina la redacción del artículo in comento es prever los casos en los cuales el propietario o la propietaria de un bien mueble o inmueble que se encuentre involucrado en la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, no tenga la intención de participar de los hechos ilícitos tipificados en la Ley que rige dicha materia.

              En relación a la solicitud de entrega de los objetos o bienes, el artículo 186 de la Ley Orgánica de Drogas exige que los o las solicitantes logren acreditar en la audiencia preliminar la propiedad que les asiste sobre los bienes incautados y que dichos bienes no hayan sido adquiridos en circunstancias que razonablemente lleven a concluir que los derechos fueron transferidos para evadir una posible incautación preventiva, decomiso o confiscación, lo cual se verifica en base a que los mismos hayan sido adquiridos en fechas anteriores a la presunta comisión de los hechos objeto del proceso penal.

              Consecuencialmente, debo advertir que la voluntad por parte de los propietarios de permitir el uso de los bienes muebles o inmuebles incautados para la comisión de los hechos objeto del proceso penal, es una carga que toca al Ministerio Publico probar.

              A los fines de decidir la entrega material de los objetos o bienes reclamados por las terceros interesados intervinientes  en el señalado proceso penal, se debe considerar las circunstancias exigidas por el artículo 186 de la Ley Orgánica de Drogas para la devolución de bienes en situación de decomiso, que son las siguientes:

Artículo 186. El tribunal de control a los efectos de decidir sobre la devolución de los bienes referidos en el artículo anterior deberá tomar en consideración que: 
1. El interesado acredite debidamente la propiedad sobre el bien objeto del procedimiento de decomiso.

2. El interesado no tenga ningún tipo de participación en los hechos objeto del proceso penal. 

3. El interesado no adquirió el bien o algún derecho sobre éste, en circunstancias que razonablemente lleven a concluir que los derechos fueron transferidos para evadir una posible incautación preventiva, confiscación o decomiso.

4. El interesado haya hecho todo lo razonable para impedir el uso de los bienes de manera ilegal. 

5. Cualquier otro motivo que a criterio del tribunal y de conformidad con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, se estimen relevantes a tales fines. 

              Como se observa, este artículo 186 de la Ley Especial alude a los bienes objeto de decomiso de los que regula el artículo 185 eiusdem, que son aquellos incautados o decomisados preventivamente, pero sin que haya sido posible establecer la identidad del titular del bien, autor o partícipe del hecho, o que haya sido abandonado por éstos.

BIENES ASEGURADOS, INCAUTADOS Y CONFISCADOS

Artículo 183. El juez o jueza de control, previa solicitud fiscal del Ministerio público, ordenará la incautación de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Mientras se crea el servicio especializado de administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos públicos dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley, así como a los entes y órganos públicos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.

En caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la fiscal del Ministerio Público solicitará al juez o jueza de control su disposición y venta anticipada. El juez o jueza de control, previo inventario de los mismos y habiendo escuchado a los terceros interesados o terceras interesadas de buena fe, autorizará, de ser procedente, su venta o utilización con fines sociales para evitar su deterioro, daño o pérdida. El producto de la venta de los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme.

              Por su parte, el artículo 63 de la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, disponía que:
“Cuando los delitos a que se refieren los artículo 31, 32 y 33 de esta Ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestre o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intensión, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar”.

              Ambas normas legales estipulan, la vigente y la derogada, que la reclamación de los bienes respecto de los cuales se hubiere decretado medidas preventivas de incautación se resuelve en la audiencia preliminar, ello como consecuencia de que en la fase intermedia ya ha concluido la investigación que pueda aportar fundamentos serios para llevar a juicio a una persona conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como permitirá verificar al juez la determinación respecto a la exoneración de tal medida de incautación preventiva al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intensión, lo que deviene en que tal levantamiento de la medida y, por ende, la entrega del bien incautado, debe hacerse en la audiencia preliminar, esto es, después de concluida la investigación.

         Desde esta perspectiva, se hace necesario traer a colación, no solamente el contenido de la norma prevista en el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que preveía la incautación preventiva de los bienes (naves, aeronaves, vehículos, etc.) donde se realicen los delitos previstos en los artículos 31, 32 y 33 eiusdem hasta su confiscación en la sentencia definitiva, sino lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 66 de la misma Ley, la cual preveía lo siguiente: 

“Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte ilícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación ilícita…o cualquier otro elemento de convicción a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitivamente firme su confiscación y adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley…”.

              De acuerdo con las normas legales citadas, todo bien mueble o inmueble que se haya empleado para la comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus artículos 31, 32 y 33 (las cuales aluden al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), deberá ser incautado preventivamente, quedando exonerado de esta medida el propietario cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar. Este ha sido también el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1024, del 11 de mayo de 2006, caso: Iván Pacheco Escriba), donde dispuso: 

… Esta Sala observa que, en materia vinculada al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, este Alto Tribunal ha señalado que los bienes que se emplean para la comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y/o proceden de los beneficios de dichos hechos punibles no pueden ser fuente de enriquecimiento personal, aun de aquellas personas que no estuvieran involucradas en la comisión del hecho punible, de allí que la medida de decomiso persigue el aseguramiento -objetivo- de aquellos bienes que estuvieren vinculados a la perpetración del delito… 
… se observa que los Tribunales con competencia en la materia penal tienen atribuida la potestad para incautar preventivamente y/o confiscar; -esta última medida mediante sentencia condenatoria-, aquellos bienes que se emplean como medios para la comisión de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, referidos al tráfico ilícito, la fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; y el tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, por cuanto la entidad de estos hechos punibles afectan a la colectividad y; en alguna medida, a la actividad económica y financiera de la Nación. 

            Conforme se extrae tanto de la norma legal citada como la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, la incautación preventiva de los bienes en materia de drogas procede contra aquellos que se hayan empleado en la comisión de alguno de los delitos previstos en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley Especial que regía dicha materia y que ahora se encuentran regulados en el artículo 149, 150, 151, entre otros, de la Ley Orgánica de Drogas vigente. 

        En tal sentido, importa referir que el Artículo 10 del Código Penal se refiere a las penas no corporales, estableciendo que una de ellas es la “Pérdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos de que él provengan” (numeral 10), consagrando así la pena de “comiso”, mientras que la Ley Orgánica derogada consagraba como una pena accesoria a los delitos prescritos en el Título III, referidos a los delitos de Delincuencia Organizada (arts. 31, 32 y 33), y la vigente en los artículos 149, 150, 151 la pérdida de bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos o informáticos, armas, vehículos automotores, naves y aeronaves, entre otros, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en la Ley.

      De acuerdo a las normas señaladas, resulta importante determinar si durante la investigación efectuada con posterioridad al auto que acordó la incautación preventiva de los bienes, cambiaron las circunstancias que dieron origen a que los mismos fueran incautados preventivamente mediante orden judicial en la audiencia de presentación, esto es, si concurrieron circunstancias que permitan verificar si los terceros interesados intervinientes mediante tercería en el proceso penal, es decir, los propietarios, tuvieron o no la intención de que dichos bienes u objetos se emplearan en la comisión del hecho punible o que los mismos fueren de procedencia ilícita, producto del Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como objetos pasivos del delito, todo lo cual debe acreditarse en el acto conclusivo acusatorio para sustentar ante el Tribunal de Control el mantenimiento de la medida de coerción real (decomiso o incautación preventiva acordada previamente), pues de los contrario deberá materializarse el contenido de la disposición legal contenida en la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 183, conforme al cual “… Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención…”, ya que, se reitera, se trata de una medida de coerción real dictada contra los propietarios de bienes, que no fueron investigados ni mucho menos imputados, pero fueron desposeídos temporalmente a sus personas durante el transcurso del proceso penal (fase investigativa) con el objetivo, en principio, de la práctica de pruebas (reconocimientos, experticias, inspecciones) las cuales, si bien demostraron que en los mismos se transportaron las sustancias ilícitas que se emplearon para la comisión del ilícito penal, conforme se analizó anteriormente, no se demostró la participación de sus propietarios en tales hechos ni su conocimiento de que los mismos iban a ser utilizados para el delito. 

       En consecuencia, cuando la investigación arroje que no hay elementos que conlleven al aseguramiento preventivo e incluso la inexistencia de elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas que permitan si quiera la imputación contra los propietarios para investigarlos, lo procedente en derecho es revocar la medida precautelativa decretada sobre los bienes solicitados, ordenando su entrega a la parte reclamante en condición de terceros intervinientes, conforme a lo preceptuado en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto,  la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

… el proceso, en cualquiera de sus vertientes, ha sido constitucionalmente Público al respeto y resguardo de los derechos que los ciudadanos han dado concebido como un instrumento fundamental para la realización de la justicia (ex artículo 257), elemento axiológico de la más alta jerarquía que vincula el ejercicio del Poder en calificar de fundamentales para la prosecución de los fines colectivos, y que dota al Juez de la investidura suficiente para asegurar tales derechos. De allí, que el sistema procesal se erija en su totalidad como un tejido destinado a tutelar esos derechos fundamentales y, por consiguiente, que todos los órganos jurisdiccionales se constituyan en garantes de los mismos (Sent. N° 1269 del 06/07/2004) 

Finalmente, resta indicar que el presente artículo tiene como propósito sugerir a los profesionales del derecho, hacer uso de la vías legales ordinarias antes de intentar el recurso de apelación y luego la acción de amparo constitucional, en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control, cuando, con base al artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal se impongan en contra del imputado medidas de coerción real o patrimonial, como por ejemplo la inmovilización total de sus cuentas bancarias y de las tarjetas de crédito.

El mencionado artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Con base en esa disposición normativa, quien resulte afectado por el decreto de ese tipo de medidas cautelares innominadas dictadas por los Juzgados con competencia en lo penal, podrá oponerse a ella, pero siguiendo lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,  exponiendo las razones o fundamentos a que tuviere que alegar. Luego de precluir la articulación probatoria que se inicia a partir de la oposición manifestada, es cuando el afectado puede interponer recurso de apelación contra lo decidido por el Juez Penal, siempre y cuando sea contrario a sus intereses procesales.

En tal sentido, el señalado artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, que remite a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional, ratificada en la sentencia N° 1440, del 23 de octubre de 2013 (caso: Luis Salazar Rivero y otros), la cual es del siguiente tenor:

 “En efecto, el hecho denunciado como lesivo, vale decir: las medidas cautelares preventivas decretadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui contra los ciudadanos Luis Salazar Rivero, Winston Enrique Severeyn Tovar y Luis Evencio Contreras Ramos, de: a) prohibición de salida del país; b) prohibición de enajenar y gravar y de aseguramiento de bienes; c) bloqueo de cuentas e instrumentos financieros; y, d) retención preventiva de remuneraciones, prestaciones sociales y pensiones de jubilación que se les adeudaran en su condición de trabajadores de Fertilizantes Nitrogenados de Venezuela (FERTINITRO), filial de la Corporación Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), pueden ser impugnadas, tal y como expresamente lo reconocieron sus apoderados judiciales: (…) “para el caso que nos ocupa deben seguirse los parámetros establecidos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal; esta sería la vía adecuada”, mediante el ejercicio de la oposición que preceptúa el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 550 (hoy artículo 518) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente señala que: “las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal” (Vid. Sentencias n.os 23, de fecha 19 de enero de 2007, caso: Simón Vielma Rodríguez; 1792, del 30 de noviembre de 2011, caso: Maritza Y. Parra González; y, 479, del 06 de mayo de 2013, caso: Seguros Banvalor, C.A.).

A lo señalado, cabe agregar, que dicha vía judicial ordinaria de la oposición operaba una vez que los prenombrados ciudadanos hubiesen sido notificados del decreto de dichas medidas preventivas, notificación que fue ordenada por el referido Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la respectiva boleta que libró, el 15 de marzo de 2013, al representante de Fertilizantes Nitrogenados de Venezuela (FERTINITRO), por cuanto el Ministerio Público en su solicitud no señaló la dirección de ubicación de éstos, pero de quienes si constaba que eran trabajadores de dicha empresa (Cfr. folios doscientos cincuenta y siete (257) al doscientos setenta y seis (276) del expediente).

Por lo tanto, tomando en cuenta la anterior doctrina, se debe agotar la oposición establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el proceso penal por imperativo del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, estando vedado a los Tribunales de Alzada conocer y resolver el fondo del recurso de apelación que se intente al respecto, debiendo en consecuencia declarar inadmisible cualquier impugnación interpuesta contra la medida cautelar innominada decretada por el A Quo, toda vez que sólo es recurrible en apelación la decisión que resuelve el mérito de la articulación probatoria que se inicia con la oposición realizada por la parte que resulta afectada por ese tipo de medidas, la cual, insisto, debe agotarse dentro del proceso penal. En consecuencia, de admitir la Alzada la impugnación respectiva (apelación), actuaría fuera de su competencia al resolver el fondo del recurso de apelación contra una decisión que es irrecurrible, hecho que implica, sin lugar a dudas, que la demanda de amparo que a tal efecto conozca la Sala Constitucional tenga que ser admitida.