Los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y HOMICIDIO no pueden ser aplicados concursalmente, (CONCURSO REAL), pues son tipos autónomos, la aplicación de los mismos constituiría una doble agravación

HECHOS PROBADOS.- la ciudadana XXX en compañía de otra persona, solicitó un taxi, el cual era conducido por el ciudadano YYY, con el objeto de ser trasladada hasta una ferretería en dirección a la Concepción, cuando al momento de ir llegando al lugar, le dicen estás atracado, montándose otras dos personas  y tomando uno de ellos el volante del vehículo llevándolo hasta donde se encontraba un punto de control, se regresan y se encuentran otro punto de control, suscitando el señor YYY un forcejeo para tratar así de salvar su vida, momento en el cual la acusada XXX le manifiesta a uno de los sujetos que le disparara al señor YYY, accionando el sujeto un arma de fuego,  ocasionándole al ciudadano YYY una herida en la región infraumbilical, poniendo en peligro su vida.

FALLO CONDENATORIO (juicio).- Por estos hechos se le  CONDENÓ a la ciudadana  XXX por estimarla  coautora y culpable del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y cómplice no necesario en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO PAÚL JOSÉ APONTE.- Con tal calificación jurídica, la Sala no explica como un sujeto que le dijo a otro que disparara, es condenado por la perpetración del delito de homicidio frustrado cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor, cuando lo ajustado a derecho es motivar si su acción debe subsumirse en alguna de las modalidades de autoría o participación previstas en la ley penal sustantiva.

En el caso bajo análisis, los hechos fijados por el tribunal de juicio colocan a la acusada en la ejecución del robo del vehículo automotor, donde le manifestó al sujeto que tenía el arma que disparara, por lo que su participación criminal en la condena por homicidio debe motivarse.

Especialmente porque tal acción podría sancionarse con la misma pena del autor, por determinarlo a delinquir, conforme al artículo 83 del Código Penal o únicamente con la mitad de la pena por participar: “Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo” de acuerdo con el numeral 1 del artículo 84 eiusdem. En todo caso, constituye deber insoslayable de la Sala de Casación Penal motivar la escogencia de la participación criminal como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto, del derecho a la defensa.

MÁXIMA.- Cuando el homicidio es cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos, toda vez que el legislador ha considerado tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio. (Sentencias Nro. 386 de fecha  6 de agosto de 2009 y Nro. 294 de fecha 21 de julio de 2010).

MÁXIMA.- Lo sucedido en el presente caso  se denomina en doctrina “concurso aparente”. Según Fernández Carrasquilla, ello ocurre: “Cuando los varios tipos (…) se encuentran en relación de tal naturaleza que solo puede aplicarse uno de ellos, aunque el hecho parece encajar también en otro u otros de modo al menos parcial, se habla de concurso aparente”.

MÁXIMA.- ALEGATO DEL MP-: “..cometer el delito de homicidio en la ejecución de un robo, constituía un solo tipo penal que se agrava en cuanto  a la pena aplicable dadas las características de su comisión. Sin embargo, tanto la defensa, el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales que actuaron en primera y segunda instancia, inadvirtieron tal situación, al imputarla, acusarla y condenarla por la comisión de dos (2) delitos distintos en forma de concurso real, cuando conforme a la anterior regla, nos encontramos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

En relación a lo afirmado y para mayor abundamiento, tenemos la decisión N° 386 dictada por esa Sala de Casación Penal el 8 de agosto de 2009 (Caso: Junior Sepulvera), en la cual se corrigió la calificación jurídica y pena aplicable, estimando que los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y HOMICIDIO INTENCIONAL no pueden ser aplicados concursalmente, pues si bien son tipos autónomos, la aplicación de los mismos constituiría una doble agravación, tal y como ocurre en el presente caso…”.

SSCP-TSJ 16/08/13