NATURALEZA JURÍDICA DE LA ATENUANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 74.4 DEL CÓDIGO PENAL & CÁLCULO DE LA PENA DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL DE NIÑOS O ADOLESCENTE
En correspondencia con la doctrina
penal nacional, la Sala de Casación Penal ha precisado en su reiterada
jurisprudencia que la aplicación o no de dicho ordinal: ‘…es de libre
apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad
para aplicarla o inaplicarla…’,
Bajo la óptica anterior, la aplicación
de dicha atenuante sólo obedece a la apreciación que obtenga el juez sobre
cualquier circunstancia distinta a las expuestas en los ordinales 1, 2 y 3, del
citado artículo; las cuales puedan incidir en la aplicación atenuada de la
pena. Dichas circunstancias si bien no están delimitadas por el legislador, le
otorgan al sentenciador cierta discrecionalidad, para establecerlas.
En principio, conforme a los artículos
173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez
determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial,
de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición
del ordinal 4 del articulo (sic) 74 del Código Penal, si bien la ley permite la
libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas
circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar
bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una
perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la
proporcionalidad de la sanción.
Expuesto lo
anterior, se concluye que la consideración razonada de la atenuación de la
sanción debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis
metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación”. (Sentencia
N° 381, del 22 de julio de 2008).
MÁXIMA.- La Sala de
Casación Penal ha señalado que “… [e]n éste artículo el legislador consideró que las circunstancias
atenuantes se aplicarán a la pena que impone el hecho punible, pero hace la
salvedad, que dicha aplicación será menos del término medio pero sin bajar del
límite inferior, es decir, que queda a la discrecionalidad del juez el cálculo
de la pena a imponer, sin sobrepasar los límites impuestos por el legislador,
siendo en esta oportunidad, cuando el juzgador tomará en consideración
el bien jurídico que se ha afectado con el hecho punible así como el daño
social causado, todo ello para motivar la pena a imponer”. (Sentencia
núm. 425, del 12 de junio de 2015).
Atendiendo a todas estas circunstancias y reiterando nuevamente lo decidido por
la Sala de Casación Penal, se observa que la atenuante genérica prevista en el
artículo 74, numeral 4, del Código Penal, es de libre apreciación de los
jueces, ya que la ley concede al juez la facultad para aplicarla o inaplicarla;
por lo tanto, la misma no puede
ser cuestionada en casación.
MÁXIMA.- El artículo 259. Abuso sexual a niños y
niñas.
Quien realice actos sexuales con un
niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a
seis años.
Si el acto sexual implica penetración
genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o
penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión
será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la
víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se
aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad
y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos,
conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento
en ésta establecido.
En este contexto, el término medio para
este tipo delictual es de diecisiete (17) años y seis (6) meses, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, debiendo aumentar por
aplicación de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77,
numeral 8 (Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de
la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del ofendido) y
numeral 9 (Obrar con abuso de confianza) del Código Penal, en una cuarta parte
de la pena, es decir, en 4 años, 4 meses y 15 días; para un total de 21 años,
10 meses y 15 días.
Ahora
bien, por tratarse de un caso de concurso real de delitos, conforme con el
artículo 88 del Código Penal, el cual dispone que “… Al
culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión,
solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, con el aumento de la
mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”, y tomando en
consideración que el acusado ejecutó el delito en dos víctimas bajo las mismas
circunstancias, ello incrementa la pena en 10 años, 11 meses, siete días
y 12 horas, lo cual, sumado a la cifra de 21 años, 10 meses y 15 días, arroja
un resultado de 32 años, 11 meses y 22 días.
Como
este resultado excede de 30 años de prisión, y tomando en cuenta lo señalado en
el artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela que indica que “… La pena no puede transcender de la persona condenada. No
habrá condenas o penas perpetuas o infames. Las penas privativas de la libertad
no excederán de treinta años”, la pena aplicable al ciudadano Frank
Reinaldo Guédez Domínguez queda determinada en 30 años de prisión.
No obstante, en el
presente caso el acusado admitió los hechos, por tanto se siguió el procedimiento
especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 de Código Orgánico
Procesal Penal, según el cual: “Si se trata de delitos en los cuales haya
habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite
máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos
que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas
y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño
al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor
cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos
conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada,
violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves
contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez
o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
Siendo ello así, lo procedente en
derecho es rebajar un tercio a la pena de 30 años referida anteriormente, es
decir, que dicha rebaja será de 10 años.
En
consecuencia, lo procedente en este caso, es condenar al ciudadano a cumplir la
pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual
Agravado, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en contra de dos niñas.
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