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NATURALEZA JURÍDICA DE LA ATENUANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 74.4 DEL CÓDIGO PENAL & CÁLCULO DE LA PENA DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL DE NIÑOS O ADOLESCENTE


“… Sobre este particular, ha asumido la doctrina penal especializada que: ‘…Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; pero además deberá motivarlas en su fallo y no limitarse a exponerlas…’.
En correspondencia con la doctrina penal nacional, la Sala de Casación Penal ha precisado en su reiterada jurisprudencia que la aplicación o no de dicho ordinal: ‘…es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla…’,
Bajo la óptica anterior, la aplicación de dicha atenuante sólo obedece a la apreciación que obtenga el juez sobre cualquier circunstancia distinta a las expuestas en los ordinales 1, 2 y 3, del citado artículo; las cuales puedan incidir en la aplicación atenuada de la pena. Dichas circunstancias si bien no están delimitadas por el legislador, le otorgan al sentenciador cierta discrecionalidad, para establecerlas.
En principio, conforme a los artículos 173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del articulo (sic) 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción.
Expuesto lo anterior, se concluye que la consideración razonada de la atenuación de la sanción debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación”. (Sentencia N° 381, del 22 de julio de 2008).


MÁXIMA.-  La Sala de Casación Penal ha señalado que “… [e]n éste artículo el legislador consideró que las circunstancias atenuantes se aplicarán a la pena que impone el hecho punible, pero hace la salvedad, que dicha aplicación será menos del término medio pero sin bajar del límite inferior, es decir, que queda a la discrecionalidad del juez el cálculo de la pena a imponer, sin sobrepasar los límites impuestos por el legislador, siendo en esta oportunidad, cuando el juzgador tomará en consideración el bien jurídico que se ha afectado con el hecho punible así como el daño social causado, todo ello para motivar la pena a imponer(Sentencia núm. 425, del 12 de junio de 2015).
            Atendiendo a todas estas circunstancias y reiterando nuevamente lo decidido por la Sala de Casación Penal, se observa que la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 4, del Código Penal, es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad para aplicarla o inaplicarla; por lo tanto, la misma no puede ser cuestionada en casación.

MÁXIMA.- El artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.
            
En este contexto, el término medio para este tipo delictual es de diecisiete (17) años y seis (6) meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, debiendo aumentar por aplicación de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77, numeral 8 (Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del ofendido) y numeral 9 (Obrar con abuso de confianza) del Código Penal, en una cuarta parte de la pena, es decir, en 4 años, 4 meses y 15 días; para un total de 21 años, 10 meses y 15 días.
            Ahora bien, por tratarse de un caso de concurso real de delitos, conforme con el artículo 88 del Código Penal, el cual dispone que “… Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, y tomando en consideración que el acusado ejecutó el delito en dos víctimas bajo las mismas circunstancias, ello  incrementa la pena en 10 años, 11 meses, siete días y 12 horas, lo cual, sumado a la cifra de 21 años, 10 meses y 15 días, arroja un resultado de 32 años, 11 meses y 22 días.
            Como este resultado excede de 30 años de prisión, y tomando en cuenta lo señalado en el artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que indica que “… La pena no puede transcender de la persona condenada. No habrá condenas o penas perpetuas o infames. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años, la pena aplicable al ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez queda determinada en 30 años de prisión.
            No obstante, en el presente caso el acusado admitió los hechos, por tanto se siguió el procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 de Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
Siendo ello así, lo procedente en derecho es rebajar un tercio a la pena de 30 años referida anteriormente, es decir, que dicha rebaja será de 10 años.
            En consecuencia, lo procedente en este caso, es condenar al ciudadano a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en contra de dos niñas.



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