¿ES CONTRARIO AL PRINCIPIO DE OFICIALIDAD LO SEÑALADO EN LA SENTENCIA 3267-2003/1268 del 14/08/12 DE LA SALA CONSTITUCIONAL? ¿DEBE EXISTIR PONDERACIÓN DE DERECHOS EN ESOS CASOS?. (Recuerda emitir "tus comentarios")

Artículo del Abogado Roger López

En este trabajo analizaré en lo que respecta a la materia penal ordinaria ( por cuanto ya hubo pronunciamiento en materia de violencia de género), una particular situación referida a aquellos supuestos en el que el Ministerio Público no haya presentado el acto conclusivo y como consecuencia de ello la víctima presente acusación particular propia; ¿la audiencia preliminar se celebrará sin la presencia del Ministerio Público?; igualmente, ¿queda el Ministerio Público fuera del proceso; puede el Ministerio Público presentar acusación con posterioridad a que la víctima presente la acusación particular propia; cómo se va a desarrollar el proceso si el Ministerio Público, puede presentar una acusación con posterioridad; que plazo tiene la víctima para presentar la acusación, es el mismo que se le concede al Ministerio Público; qué consecuencias trae para la víctima la falta de presentación de la acusación particular propia en el tiempo que el tribunal haya fijado?...”.  En este sentido la Sala Constitucional del TSJ mediante sentencia 3267-03 (objeto del presente estudio), ratificada en sentencia del 05 de marzo de 2004, aclaró que la víctima dispone de ciertos mecanismos procesales que le permiten controlar el ejercicio de la acción por parte del ministerio Público en aquellos casos en que no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera, permitiéndole solicitar el plazo que fija el artículo 313 del COPP, y una vez “Vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado”.

 Ahora bien, aun cuando la anterior sentencia no ha sido ratificada por la Sala en criterios posteriores, resulta atrayente analizar, como en efecto lo haremos, la adopción de un sistema de ejercicio de la acción penal distinto al establecido en el COPP, que es un sistema absoluto, en el que si bien la víctima puede o tiene el derecho a presentar una acusación particular o privada independiente a la del fiscal, (art. 327 COPP), tal acusación solo podrá prosperar una vez que el fiscal acusa, pues si no lo hace y opta por solicitar el sobreseimiento o simplemente decide archivar, la víctima no tiene derecho a formular acusación  ni a solicitar la apertura del debate probatorio, pudiendo sólo apelar, que por lo demás resulta infructuoso, ya que el poder judicial no pueden obligar al Ministerio Público a que acuse. No obstante, la sentencia 3267 abre el horizonte hacia la aceptación de la acusación particular aun cuando el fiscal no acuse; el COPP no resuelve este problema, es decir, no autoriza este proceder, según se colige de la interpretación de los artículos 315, 316, 317, 320 y 323; pero tampoco lo prohíbe, por lo cual los jueces de la República con apoyo a la sentencia indicada y en el artículo 23 del COPP y 30 del Constitución, podrán admitir la acusación particular propia de la víctima formulada en fundamentos serios, sin que el fiscal haya acusado, y convocar a la audiencia preliminar, invirtiéndose los roles; de hecho, existe la posibilidad de que la acusación particular propia de la víctima sea aceptada como tesis incriminatoria fundamental, por encima de la acusación del Ministerio Público (art. 330, numeral 2°) sin que se corra el riesgo de ser desechada.

¿Y por qué no aceptar lo señalado por la Sala? si la víctima tiene una posición desventajosa en el proceso penal, ya que este existe para determinar la responsabilidad de un imputado y es a éste al que se dirigen las protecciones fundamentales que derivan de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa, y en tanto prevalezca la idea, largamente elaborada, de que la persecución penal es de exclusivo orden público y sólo puede ser detentada por el Estado, como condición de convivencia civilizada, la víctima será relegada siempre a un plano secundario; en consecuencia el art. 23 del COPP (protección de las victimas) pudiera hallarse en franca contradicción con el artículo 118 del mismo Código, pues al poner en manos del Ministerio Público la tutela de los intereses de la víctima, olvidando que ésta tiene intereses y sentimientos, a veces perversos o retorcidos, pero en todo caso distintos de los del Ministerio Público.

Y aun mas, creemos que una interpretación teleológica, correcta, amplia del artículo 30 de la Constitución, adoptándola dentro de una concepción revolucionaria, pero un tanto idealista, significa que la víctima actuando sin abogados incluso sin haberse querellado, tiene una posición de parte en el proceso que no puede ser desconocida por los jueces. De tal manera, la persona que ha sufrido los efectos de un delito tiene derecho, sin abogado, por sí misma, sin contar con el Ministerio público y aún contra la opinión de éste, a revisar actuaciones, solicitar diligencias de investigación, dirigir peticiones al fiscal y al juez e incluso recurrir de las decisiones que le sean desfavorables, en la medida en que se lo permita su educación, su cultura, sus recurso económicos y su disponibilidad de tiempo.

En fin, quienes suscribimos el presente trabajo creemos, que la víctima, por ejemplo, cuando se trata de una humilde señora a quien los sinvergüenzas del barrio, frutos legítimos del abandono social, le han arrebatado un hijo, no puede ser vista como el sujeto fastidioso que viene a entorpecer la labor de los incorruptibles de la justicia. La sentencia de la Sala Constitucional es colosal, por cuanto extiende el poder a la víctima para presentar acusación particular propia cuando el Ministerio Público “no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera”.

A los fines de exponer y desarrollar la estrategia de defensa  conforme los distintos principios e instituciones del Sistema Constitucional Penal, no podemos comenzar estas líneas sin antes aludir- a modo de preludio- a una máxima neurálgica asomada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada en fecha 13 de noviembre de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la cual, de manera muy lacónica y acertada, se convine en el siguiente aserto:

“La conjugación de los artículos 2, 26 o 257 de la Constitución, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

CASO PRÁCTICO.

Valga también iniciarnos en el presente apartado, señalando que la causa penal que se somete al presente análisis fue decidida por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia n° 3267 del 20 de noviembre de 2003, la cual señaló:

“…En tal sentido, la Sala, en aras de garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales de la víctima, dispone como mecanismo que le permite a la víctima instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular -el Ministerio Público- poder requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Para la fijación de dicho plazo el Juez de Control deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomará en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita garantizar los derechos de las partes. Vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. Así se declara…”.

REFORMA DEL ARTÍCULO 11 DEL COPP.

SUPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE OFICIALIDAD POR UNA CONCEPCIÓN REVOLUCIONARIA: EL SISTEMA ACUMULATIVO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. PONDERACIÓN O EQUIDAD DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA.

A inicios del tercer milenio, se vive en una sociedad en permanente cambio, en la que las instituciones jurídicas en general buscan responder eficazmente a los desafíos planteados por las sociedades y, sobre todo, en la búsqueda de una correcta administración de justicia en razón de los derechos del justiciable.

En cualquier país el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima constituye un tema de vital trascendencia y debate por parte del estado a través del poder legislativo, en función de garantizarle el derecho a la persecución y posterior enjuiciamiento del autor del hecho punible. Es por ello que el principal desafío que enfrenta la institución de la acción penal es la posibilidad de que las víctimas o perjudicados por los efectos de la acción delictiva no vean mermados sus derechos y el acceso a la tutela judicial efectiva en los supuestos en que el representante del Ministerio Público decida presentar un acto conclusivo distinto de la acusación, o simplemente, “no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera”.

Bajo ésta óptica, en  el  marco de la legalidad del derecho procesal penal venezolano, la adopción de un sistema acumulativo de ejercicio de la acción penal supone una importante extensión a las severas y actuales limitaciones concernientes al derecho de la victima de perseguir al autor del delito. En tal sentido es pertinente  apreciar que existe un gran atraso en comparación con otros ordenamientos penales del mundo, vale decir Argentina, España, Cuba, Ecuador entre otros.

  El desarrollo de las naciones y en especial de la sociedad y del Estado Venezolano, hacen imperiosamente necesaria, la reforma del artículo 11 del COPP y del Principio de Oficialidad que inspira nuestro actual sistema procesal penal regido primorosamente por principios de corte acusatorio, para mantener en plano de equidad los derecho de la víctima respecto al imputado. Sin embargo, aún y cuando nuestro más alto Tribunal de la República ha considerado que el recurso de casación en contra de la decisión que declara el sobreseimiento es inútil, por cuanto el monopolio de la acción es exclusivo del Ministerio Público y nadie puede obligarle a acusar, tal afirmación, infringe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, como se verá en el presente trabajo, no es cierto que el Texto Fundamental establezca la existencia del monopolio de la acción penal en manos del Ministerio Público, por lo que, entre otros aspectos, el numeral 4 del artículo 285 ejusdem, se limita a señalar que es una atribución de ese organismo ejercer la acción penal, sin excluir esa posibilidad a otros sujetos, y en particular a la víctima.

Consecuencialmente, el interés social que la solución de los conflictos ocasionados como resultado del hecho punible implica, trasciende y va más allá del interés particular o privado de las partes intervinientes obligando a descubrir la verdad material. Con mucha razón ha sostenido la doctrina, y es este el propósito del presente trabajo, que el derecho a la tutela judicial está concebido como un derecho al proceso y, por tanto, es también un derecho a obtener una solución de fondo; este derecho lo tiene tanto el imputado como la víctima. De manera que se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de la “víctima”, en aquellos casos, en que si bien, tiene derecho a formular acusación particular autónoma e independiente a la del fiscal, dicha acusación se hace improcedente cuando el Ministerio Público formula un acto conclusivo distinto a la acusación, o como se indicó supra, cuando no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera, y ello en virtud, del criterio absolutista del rol funcional del Ministerio Público, en perjuicio del particular y de la víctima en concreto, y que pudiera propiciar, peligrosamente, un regreso a etapas ya superadas del sistema inquisitivo en cuanto al ejercicio de la acción penal, concebida de forma única y sola útil para el Estado y por el Estado en los linderos propios de su potestad penal, sin entender racionalmente que la función jurisdiccional no puede estar limitada o condicionada exclusivamente por la función judicial requirente del Ministerio Público, cuyos términos de titularidad de la acción deben darse en caminos de acceso, cada día más amplios, a los particulares en general, a través del sistema alternativo de ejercicio de la acción penal y/o mediante la acción popular, y en especial a las víctimas del injusto, porque también el Código Orgánico Procesal Penal, por suerte de las suertes, deja esa posibilidad cuando advierte entre los derechos de la víctima el de adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

Si se entiende, como lo ha esbozado hasta ahora la doctrina patria y las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que sólo el Ministerio Público es quien por mandato de Ley le corresponde el ejercicio de la acción penal, indistintamente de que la víctima puede o no querellarse mediante acusación particular propia, se llegaría a la terrible conclusión, por una parte, de la exclusión del recurso de apelación y de casación de todas las decisiones dictadas en la fase preparatoria que acojan la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, según lo contemplado en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es contrario al principio de la doble instancia contenido en el artículo 325 así como el art. 459 ejusdem y por ende al debido proceso, como en efecto sucedió en sentencia, SCP N° 128 del 08 de abril 2003, (caso FLORENTINO PRIMERA vs NICOLÁS TARANTINO RUÍZ), según el cual:

“…En efecto, establece el artículo 325 ejusdem, la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Ahora bien, considera la Sala que esta norma no es aplicable en el presente caso, en cuanto al recurso de casación se refiere. En efecto, nuestro actual sistema procesal, adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4° de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)…”

Además, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación lesionaría los derechos de la parte acusadora, de la víctima y, por consiguiente, el principio de igualdad procesal de las partes, porque sus alegatos no serían oídos. Como corolario, el criterio antes expuesto, según el cual, es inútil todo recurso de casación cuando el sobreseimiento es el resultado de la propia solicitud del Ministerio Público, ha sido sostenido insistentemente por la Sala de Casación Penal, lo que, a todas luces, niega el acceso de la víctima a la justicia, lo que viene a ser subsanado con la sentencia que es objeto de análisis en el presente trabajo.

 El Estado Venezolano por órgano del Ministerio Público tiene la obligación de ejercer la acción penal en los casos de delitos de acción pública, con independencia de que la víctima pudiese hacerlo o no, lo cual es cónsono con el principio de oficialidad, según el cual el Estado, que ha privado al ciudadano del derecho a la venganza privada, asume para sí y a favor del orden público, la persecución civilizada del delito hasta sus últimas consecuencias, a través del proceso penal y mediante el ejercicio de la acción penal.

En este sentido, a lo largo del presente trabajo, se hará énfasis, en que  el numeral 4 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contiene una expresión directa y concluyente, como la establecida en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la titularidad de la acción penal por parte del Ministerio Público, motivo por el cual, la Sala Constitucional, permite a la víctima presentar acusación particular propia en aquellos casos en que el Ministerio público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera.

En consecuencia, es de vital importancia el estudio del ejercicio de la acción penal, en virtud de que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal colide abiertamente con lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues si la víctima no puede acusar directamente a su ofensor y no la hace el Ministerio Público, entonces la víctima NO TIENE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ALGUNA.

Por otro lado, este estudio persigue explicar que el sistema absoluto del ejercicio de la acción penal establecido en el COPP, viola de manera clara lo señalado en el artículo 30 de la Carta Magna, referido a que el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen el daño causado. Así pues, esta satisfacción sólo puede ser lograda, mediante el enjuiciamiento de los imputados que hayan resultado sobreseídos por inacción del Ministerio Público o que se haya declarado el archivo judicial cuando el M.P. no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera.

A la par de lo expuesto en los párrafos precedentes, con este trabajo se persigue -y allí nuestra propuesta- una posible vía de escape (que no agota el problema, pero intenta aportar a su solución) al irreflexivo principio que postula, que la persecución penal de los delitos de acción pública corresponde exclusivamente al Estado a través de la Fiscalía o Ministerio Público, como respuesta al imperioso reclamo social de justicia por parte de las víctimas u ofendidos por el delito, desde una visión fundamentada en la relectura del ordenamiento positivo desde sus raíces constitucionales, postulando la oportunidad, mérito y conveniencia de habilitar en el procedimiento penal, lo que hemos denominado “el sistema acumulativo de ejercicio de la acción penal”, es decir, en otra posibilidad de pretensión punitiva mediante la denominada acusación particular propia que  faculta a todos los ciudadanos venezolanos que hayan sido ofendidos por el delito para querellarse en aquellos casos en que el Fiscal decida sobreseer, archivar o no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera, porque siendo pública la acción penal la víctima podrá ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley. Claro es que ese tipo de acción corresponde al sentido de una organización política de tipo democrático en la que el Estado es servicio y no dueño del individuo. “El sistema acumulativo de ejercicio de la acción penal”, sin duda, tiene su base en el deseo de introducir una nueva garantía de defensa social ante la pasividad, no probable pero tampoco imposible del Ministerio Público que puede no creer en la existencia de un delito o errar en cuanto a la persona del autor, sin que el órgano jurisdiccional represente garantía ninguna para evitar aquella equivocación, sobre todo dentro de los sistemas penales en que la acusación es elemento indispensable del proceso. Esto aparte de que la dependencia más o menos directa del Ministerio Fiscal con respecto al gobierno, puede introducir, o cuando menos dar lugar a la sospecha, de una motivación política en la abstención acusatoria. De ahí que la ley, donde tal norma existe, establezca la posibilidad de que los ciudadanos, mediante “el sistema acumulativo de ejercicio de la acción penal”, suplan aquella hipotética pasividad del funcionario estatal o coadyuven con el mismo en la actividad acusatoria.

Se propone entonces, que la víctima interesada en la defensa del orden social pueda asumir la iniciativa procesal por vía de acusación autónoma, reservando la persecución estatal para los casos en que sólo la actividad del Ministerio Público permita vislumbrar una expectativa de tutela judicial efectiva para los afectados por el delito.

El sistema que estamos proponiendo se asemeja al que postula la sentencia SC-3267 que se analiza y que igualmente lo sostiene, en sus artículos 268, 269, 270, la Ley de Procedimiento Penal de la República de Cuba. Este sistema, que permite a la víctima ejercer la acción penal cuando la Fiscalía considera que no debe hacerlo, suponen el ejercicio simultáneo de la acción penal por el acusador privado o particular como representante de la víctima o perjudicado e incluso un acusador popular en las causas que revistan un interés social como los ocurrida en Venezuela en los años 1994-95 por la quiebra de los sistemas bancarios.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del TSJ abre las posibilidades a la víctima de presentar una acusación particular propia en aquellos casos, en que luego de haber transcurrido más de seis meses desde que el imputado fue individualizado y la consecuente prórroga que establece el artículo 313 del COPP, el M.P. no ha dado término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera.

LEGISLACIONES EXTRANJERAS QUE CONSAGRAN SISTEMAS PENALES SIMILARES AL PROPUESTO:LA ACCIÓN POPULAR.

Asimismo tomamos en consideración  algunas legislaciones extranjeras que en materia de proceso penal, prevén la Acción Popular, como por ejemplo la Ley Española de Enjuiciamiento Criminal del año 1882 preceptiva de que si en el acto del juicio el fiscal retiraba la acusación, cualquier persona presenta en el público asistente a las sesiones del juicio, y que tuviese la capacidad legal suficiente, podía, a requerimiento genéricamente hecho por el presidente del tribunal, mantener la acusación; igualmente en el Código Penal Argentino derogado, se admitía la Acción Popular, pero fue eliminada en la redacción del actual, sin embargo, subsistió en las leyes electorales 8.871 y 11.387, que permitían a cualquier elector perseguir toda falta o delito violatorio de la ley. La Ley 11.386, de enrolamiento de ciudadanos argentinos, permitía que los hechos y omisiones castigados por la misma fueran denunciados o acusados por cualquier ciudadano mayor de edad. Por otro lado, añade el texto que “la acción popular  se ejercitará sin perjuicio de las que deben entablar los procuradores fiscales”.

A la par, el tema de la acción popular y las facultades que el sistema acusatorio le confiere a la víctima, responden a que las nuevas tendencias mundiales en materia penal buscan rescatar el papel de la víctima a través de mecanismos que les permitan defender sus intereses, en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal, aun sustituyendo al Ministerio Público en los casos que éste ­por razones de oportunidad o legalidad- estime que no debe acusar, lo que justifica el establecimiento de instituciones como la conversión de acción penal pública o de oficio en privada o autónoma (ver Conclusiones), o que la pueda perseguir sólo el ofendido; posibilidad que debe cumplir ciertos requisitos de procedibilidad, como una forma de optimizar la tutela judicial de la víctima, mediante el sistema de conversión del ejercicio de la acción penal.

Como resultado de lo anterior, consideramos que la víctima –ante la omisión fiscal de presentar el acto conclusivo acusatorio- pudiera ejercer la acción penal, por lo que los tribunales sí pueden hacer valer el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante una interpretación de los artículos 11 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz de los artículos 26 y 257 de la Carta Magna que señala la validez universal del proceso como instrumento de búsqueda de la verdad, no sujeto a formalismos inútiles, en consecuencia se hace imperiosa la necesidad de adoptar el sistema alternativo de ejercicio de la acción penal y otro de conversión de la acción  y con ello una amplia participación ciudadana mediante la acusación particular propia, es decir autónoma y no subsidiaria a la del Fiscal.

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA TAMBIÉN AMPARA A LA VÍCTIMA. Facultad de perseguir judicialmente a quien viole tal derecho.

Ahora bien, si el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se hace extensivo no sólo al imputado sino también a la víctima y al M.P.  y comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna; entonces, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos y el derecho a que la sentencia se ejecute, también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un delito: la víctima. Sus alcances se analizarán en este trabajo.

            Nos llama poderosamente la atención al analizar el tema de la acción penal y el ejercicio de su titularidad por órgano del Ministerio Público, que nuestra Ley Adjetiva Penal adopte un sistema absoluto, con lo cual, es discutible ante la vigencia en Venezuela del artículo 11 del COPP, si la víctima de un delito tiene o no el derecho, derivado simplemente de su condición de tal, de reclamar al Estado el enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicación de las sanciones correspondientes previstas en la Ley Penal, pues según los principios constitutivos y esenciales del derecho es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella y presentar acusación particular propia contra el agresor y de perseguirlo ante el poder público hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir restricciones ni límites.

 Este derecho es reconocido por la ley suprema que al concederlo otorga también, como contenido necesario de ese derecho, el poder tutelarlo, y por eso la facultad de perseguir judicialmente a quien viole tal derecho, es una emanación de esa ley suprema; por lo tanto, ¿se podría afirmar que el Código Orgánico Procesal Penal es una Ley arbitraria cuando en algún caso le niega a la víctima la facultad de perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su propio derecho? Nuestra respuesta es que si es arbitraria o abusiva, porque despoja al derecho primitivo de su contenido necesario, es decir, de la potestad de defenderse, pues aunque la victima tenga la posibilidad de presentar acusación particular propia, totalmente independiente a la del Fiscal, conforme lo prevé el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho que ésta tiene de avanzar en el proceso, es decir, de que su acusación sea procedente, es cuando el Fiscal decida acusar, pues de lo contrario si opta por solicitar el sobreseimiento o declarar el archivo fiscal, la victima ni siquiera podrá solicitar la apertura del juicio oral, siendo que resultan totalmente inútil, inicuo el recurso de apelación (art. 325 COPP), pues en definitiva nadie puede, según el artículo 11 del COPP, obligar al Ministerio Público a que acuse. Si el Fiscal superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento ordenará a otro fiscal que formule la acusación u otro acto conclusivo que, de ser otra solicitud de sobreseimiento o un archivo fiscal, dejaría sin brazos  y sin vista a la víctima, lo cual, podría acarrear impunidad por falta de solución procesal que le faculte el ejercicio de la acción penal autónoma a los perjudicados.

CONCLUSIONES Y PROPUESTA.

PRIMERO.- El privilegio o exclusividad del MP para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, no puede a la luz del texto constitucional desplazar los derechos  e interés de la víctima de perseguir penalmente al imputado, lo cual sólo se logra mediante la adopción de ciertos mecanismos que permitan flexibilizar el principio de oficialidad, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, tales como el sistema alternativo de ejercicio de la acción penal y sistema de conversión de la acción penal.

SEGUNDO.- El Estado, y en particular los órganos jurisdiccionales se encuentran obligados a garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías constitucionales y legales de la víctima, por lo que debe existir ponderación de derechos a los fines de que unos no se vean vulnerados en beneficios de otros.

TERCERO.- Con el dictamen de la SC-3267-03, que expresamente señala que  “…Vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. Así se declara…”, se abre la posibilidad de incorporar una nueva institución en aras de garantizar y ponderar los derechos de la víctima en el COPP, y se trata de la conversión de la acción penal de pública a particular propia o autónoma, que no es otra cosa que la posibilidad que tienen los sujetos de la relación procesal penal, de cambiar la acción penal pública, o de oficio, a acción penal privada o que la puede perseguir solo el ofendido; posibilidad que debe cumplir ciertos requisitos de procedibilidad, que pudieran ser desarrollados por vía legislativa o bien por la propia Sala Constitucional del TSJ, con el fin de evitar las inseguridades que se plantean en las primeras líneas de la Introducción de este trabajo; no obstante, las propuestas que explanamos en las siguientes líneas, son extraídas del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, el cual establece:

Art. 37 del Código de Procedimiento Penal: "Conversión.- Las acciones por delitos de acción penal pública pueden ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o de su representante, siempre que el Fiscal lo autorice, cuando considere que no existe un interés público gravemente comprometido, en los casos siguientes: a) En cualquier delito contra la propiedad. Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque sólo uno haya presentado la acusación particular; y, b) En los delitos de instancia particular.".

Del análisis de esta disposición legal, podemos decir que la posibilidad de la conversión de la acción penal, de pública a particular propia, es una realidad e innovación que dimana de la Sala Constitucional, siempre que se cumpla con varios pasos previos, que a saber son:

1.- La solicitud del ofendido, de que se convierta dicha acción, de pública a autónoma;

2.- Que el fiscal autorice dicho procedimiento;

3.- Que el delito que se investiga sea contra la propiedad o que éste sea de acción pública de instancia privada, es decir que proceda su investigación previa presentación de denuncia o querella por parte del ofendido, (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, ERIC L. PEREZ S., 2002; 8), que vendrían a ser los únicos casos en los cuales se puede autorizar la conversión de la acción.

Sin embargo merece especial atención la autorización que debe dar el Fiscal para la conversión, ya que la autorización está condicionada a que los hechos que se investigan no hayan comprometido gravemente el interés público; dicha autorización deberá ser debidamente fundamentada, en uso de la titularidad que tiene del ejercicio de la acción penal, análisis que es más bien de carácter subjetivo, antes que objetivo, pero siempre en relación de los hechos investigados y la incidencia que ha causado en su entorno, en base al criterio de la sana crítica, en orden a preservar el bien común y la convivencia pacífica de los conciudadanos integrantes del Estado Social de Derecho; y, no de perjuicios legalistas o lo que sería peor, discrímenes de cualquier índole, razón por la cual la calificación de la gravedad en la afectación del interés público es facultad solamente del Ministerio Público como defensor de los intereses de la sociedad.

En igual sentido, cuando un Juez haya recibido una autorización Fiscal de conversión de la acción pública a autónoma o particular propia, debidamente fundamentada de parte de un Agente Fiscal, que no afecte "gravemente" al interés público en los términos ya especificados, el Juez está en la obligación de aceptar y proceder de inmediato a convertir la acción a particular propia, para proseguir con el trámite que establece el artículo 328 y siguientes del COPP.

El caso se complica cuando el Fiscal, extralimitando sus facultades, presenta una autorización de conversión de la acción de pública a privada, sin cumplir alguno de los presupuestos, en este caso, proponemos que el Juez de la causa, debería rechazar la autorización, y remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que examine sus actuaciones a fin de velar por el cumplimiento del debido proceso.

Debemos además, valorar el hecho que el juez que convirtió la acción penal de publica a autónoma, le corresponderá conocer, la nueva acusación particular cuando sea convertida, en donde juzgará los mismos hechos; razón por la cual, en el fondo, los hechos cometidos van a ser juzgados en forma privada, precisamente por no comprometer el interés público, sino el interés privado o particular de la víctima, valga la redundancia, quien llevará a juicio al acusado y no el Agente Fiscal como en la situación anterior.

CUARTO.- En el orden de ideas señalado por el TSJ, en los demás casos, es decir, en lo que los hechos que se investigan hayan comprometido gravemente el interés público (homicidio, robo agravado, etc.), y el Fiscal del Ministerio Público decida solicitar el sobreseimiento, el archivo de las actuaciones o simplemente no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera, proponemos un sistema alternativo de la acción penal con base al procedimiento acogido en los artículos 268, 269 y 270 de la Ley de Procedimiento Penal de Cuba; a saber:

 ARTICULO 268.- (Modificado) Cuando el Fiscal pida el sobreseimiento libre, total o parcial, y el Tribunal lo estima injustificado, debe éste dictar auto fundado en el que hará constar concretamente los elementos de prueba que consten de las actuaciones y los fundamentos de derecho por los que no se acepta la petición de sobreseimiento, y de-volverá al Fiscal el expediente por sí, en atención a las razones aducidas, reconsidera su solicitud.
Si el Fiscal insiste en el sobreseimiento solicitado y aporta nuevos argumentos, el Tribunal podrá aceptar dicha solicitud o por el contrario, ofrecerá directamente el procedi-miento al perjudicado, si lo hubiere, por un plazo que no excederá de diez días hábiles por si decide ejercitar la acción penal, mediante la acusación particular.

Este artículo fue modificado por el artículo 3 del Decreto-Ley No. 151, Modificativo de la Ley de Procedimiento Penal, de 10 de junio de 1994 (G.O.Ext. No. 6 de 10 de junio de 1994, pág. 16).

ARTÍCULO 269.-Cuando en el caso a que se refiere el Artículo anterior sea desconocido el paradero de los interesados en el ejercicio de la acción penal, se les llamará por edictos y mediante otros medios apropiados que el Tribunal estime pertinentes.
Transcurrido el término del emplazamiento sin comparecer los interesados, se procederá a sobreseer la causa en los términos solicitados por el Fiscal.
ARTÍCULO 270.-Si se presenta acusador particular a sostener la acción, el Tribunal le dará a proceso el curso correspondiente.

Cuando el perjudicado se muestre parte, ejercitará la acción penal en los mismos términos y condiciones que los establecidos para el Fiscal. En este caso el Fiscal evacuará conclusiones y participará en el juicio oral como parte que es en el proceso, pudiendo adherirse a las conclusiones definitivas del acusador o del Defensor y rendir el informe correspondiente.