La mayoría de los ordenamientos jurídicos penales sancionan no sólo el
delito consumado, el delito perfecto, sino también el hecho que no llega a
consumarse, el hecho que no constituye la realización perfecta del tipo penal.
La incriminación del delito imperfecto tiene sus límites establecidos
en la ley, la cual fija el momento a partir del cual, en el camino que
recorre el delito, la conducta del sujeto adquiere importancia para el derecho
penal (Arteaga Sánchez)
La tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que
el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los
apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la
idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido.
Frustración' o delito frustrado se presenta cuando alguien ha realizado,
con el objeto de cometer un de delito, todo lo que es necesario para
consumarlo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de
su voluntad.
Se diferencia fundamentalmente de la tentativa en que en la frustración
el autor hace todo lo necesario para la consumación del hecho pero no llega a
consumarse por causas independientes de su voluntad.
De la Tentativa y del Delito
Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
Artículo 81. Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas.
Artículo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.
Tentativa
"Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con
dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas
ajenas a la voluntad del autor."
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un
proceso más o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del
autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento
del delito. A este proceso se lo llama iter criminis.
Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio
cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo
tanto no entran dentro del concepto de tentativa. Con la consumación del delito
termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo
encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es
ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no
llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los
actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios
y los de ejecución.
Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de
cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no
ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo.
Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte
subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la víctima y le causa una herida, ¿cómo
se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo.
La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que
permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de
imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos
no haya una parte objetivo, si la hay.
Requisitos de la tentativa
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado
alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es
necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un
elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o
intención delictiva, dado por la expresión, con el objeto de cometer un delito
y c) el empleo de medios apropiados.
Tipo subjetivo de la tentativa
En la tentativa se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual
se puede afirmar que el autor ha obrado con dolo (ósea que tiene
conocimiento y voluntad de llevar a cabo la acción) por consiguiente si no hay
dolo no hay tentativa. Con su accionar el sujeto dirige una conducta destinada
a realizar el resultado jurídicamente desaprobado por la norma, pero por
circunstancias ajenas a él no llega a consumar el hecho.
Recordemos que el dolo está compuesto por un elemento cognitivo o
intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de
lo que está haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la
intención de llevar a cabo la conducta. Si falta alguno de estos dos elementos
no tenemos dolo. Por ello, si por ejemplo, alguien intenta matar a otra persona
con un arma de juguete desconociendo esto, no tiene dolo porque le falta el
conocimiento sobre el medio que está utilizando. Esto tiene lógica si se piensa
que en estas circunstancias el bien jurídico nunca estuvo en peligro.
Clases de Tentativa Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa
acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito frustrado y
Fontan Balestra dice que también se las puede llamar tentativa inconclusa y
tentativa concluida.
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la
siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza
todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto,
el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin,
no le queda nada más que hacer, y no logra el resultado típico, por una
causa fortuita que no previo. El delito ha sido subjetivamente consumado, es
decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente,
ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que
hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no
consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos
ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta
interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste
termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos
frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos más adelante.
Para dilucidar un poco más el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa
inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se
encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado
de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el
resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no
estalla.
Tentativa inidónea
El término tentativa se utiliza en un sentido amplio como sinónimo de
delito imperfecto. El nombre correcto debería ser de ""delito
imperfecto inidóneo"".
Antiguamente se llamaba ""delito imposible"".
Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", después
de que ocurrió (viendo la actividad en retrospectiva) se determina que desde
que
comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal.
Ej.: matar a otro con una producción existente con machacar ajos con
perejil; matar a otro con pistola descargada. E incluso, se habla de tentativa
idónea en casos en que el sujeto activo del delito es idóneo para cometer,
ejemplo: alguien quiere ser funcionario para cometer una malversación de fondos
públicos.
Ej.: Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o
disparar donde se cree que está la víctima y no está.
Después que se observó todo el hecho se puede afirmar que era imposible
realizarlo. Como una película sobre el robo de una joyería en la que nosotros
los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir
nada porque la mercancía se la habían llevado de ahí el día anterior. En la
realidad no podemos apreciar los planos simultáneamente por eso lo que hay que
analizar es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al
juicio medio para determinar todo el análisis del delito. Lo que ocurre es que
con la tentativa, como todo delito el análisis es ex antes (hasta el momento en
que el autor actuó), la imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o
de lo que podía conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene
después es accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho se hace hasta
el momento en que la persona efectivamente actuó. Este juicio ex ante es el
relevante cuando se analiza un delito.
La cuestión que plantean estos supuestos
de tentativa idónea es si debe o no ser punible. Con arreglo a la
legislación penal anterior, por tanto hasta el 95', todos los supuestos de
tentativa idónea eran punibles porque así expresamente lo establecía el COP
derogado.
El COP vigente nada establece respecto a la punición o no de esta tentativa.
En la doctrina se han encontrado varias repuestas a si debe o no castigarse la
tentativa idónea. Así mismo, se han formulado varias teorías sobre ello.
La tentativa es un delito imperfecto pues no constituye un delito
autónomo, le falta una parte de la tipicidad objetiva, encontrándose perfecta
la estructura subjetiva. No hay delito de tentativa sino tentativa de delito
(tentativa de tipos) la conducta debe ser típica
En tanto que la tipicidad subjetiva del delito consumado es idéntica a
la del delito tentado, la parte objetiva de éste último es la que ofrece
notoria diferencia:
a. El tipo objetivo requiere la falta de consumación
b. Además es necesario que la conducta haya afectado al bien
jurídico
c. Se requiere también que los medios no sean notoriamente in idóneos
d. Es necesario que haya alcanzado a constituir un comienzo de ejecución
Formas de fundamentar el castigo de la tentativa inidónea
1. Según Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por
lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una
persona media) ""ex ante"", aunque ""ex
post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno
era insuficiente,
""ex ante"" el veneno es apto para matar y la
conducta por tanto peligrosa. Es inidónea porque si se observa todo desde el
final, la conducta no podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el
análisis no es así, hay que tomar en cuenta solamente lo que el sujeto iba a
realizar. El delito se realiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez
es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito para ver si se imputa
o no el hecho. El análisis se realiza de la conducta al resultado porque si no
se podrían castigar muchos hechos.
2. Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible,
sea inidónea o idónea,
Se castiga por todo el problema de la prevención general, las normas
operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para castigar. La
persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada, ex ante no hay
peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dándole agua a
una persona ésta a la larga se va a morir es unan tentativa inidónea ya que este
acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no había peligro, no se castiga,.
Esta teoría parte por ejemplo de la afirmación del comienzo del hecho punible
por medios apropiados ex ante. 2. Teoría de la repetición. Juan Luis Modolell
explica que una vez ocurrido el hecho el juez debe repetir el mismo variando
ligeramente (modificación circunstancial espacio-tiempo sobre todo) las
circunstancias y si haciéndolo había la posibilidad de consumar el hecho, esa
tentativa idónea se
castiga (llamada tentativa idónea relativa), en cambio, si variando las
circunstancias era imposible lograr la consumación hay tentativa inidónea
absoluta y ésa no se castiga. Ej. El caso de la joyería sería tentativa
inidónea relativa, ya que variando el tiempo, si los ladrones hubieran llegado
antes, hubieran podido realizar el hecho punible.
Tentativa Calificada
Esta es aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero
que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de por sí, otro u
otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste voluntariamente de
la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero los actos
preparatorios de por sí constituyen delitos o faltas, no se debe
responsabilizar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental y
primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal delito existe una
tentativa abandonada que debe quedar impune, pero en cambio, sí se debe
responsabilizar penalmente al agente por aquellos actos preparatorios previos al
desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como
punibles.
Tentativa Impedida
La tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella
en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a
la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en la primera del artículo
80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla
como son: la intención dirigida a cometer
el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el
requisito más importante, las circunstancias independientes de la voluntad del
sujeto para la consumación del hecho ilícito.
Desistimiento de la tentativa
Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo
incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si otro u
otros delitos o faltas.
Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el ámbito de la
punibilidad, aquí la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho
punible y por lo tanto se le perdona.
1. El primer punto en relación a esto se refiere al porque se le da esta
salida al autor. Existen varias teorías. Se premia al delincuente si desiste y
no realiza el hecho.
2. Modolell piensa que la razón es de política criminal, de
conveniencia, se le deja al autor esa salida de desistir y no ser castigado. Se
le castigo por lo que hasta ese momento (del desistimiento) era punible, era
delito en sí mismo
Ej. El autor entra a una casa a robar y a mitad de camino desiste, no
responde por tentativa de hurto pero si por violación de domicilio o daños al
entrar.
El punto central del desistimiento es cuando se puede catalogar como
voluntario. Para entenderlos vamos a dar los siguientes ejemplos: Caso 1: el
sujeto va a robar un auto pero va llegando la policía y huye sin robarlo. Caso
2: el sujeto apunta a la víctima, ésta se pone a llorar y no la mata.
En los dos casos hay desistimiento, si es voluntario
no se castiga la tentativa y si es involuntario si se castiga la
tentativa.
Para determinar esto existen varias teorías:
1. La fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario, no se castiga la
tentativa, cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere hacerlo.
Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecución pero no puede
hacerlo. Es una fórmula de carácter psicológico. Tiene sentido en la teoría, en
abstracto, pero en la práctica presenta problemas: por ejemplo en el caso 1, el
ladrón que ya abrió la puerta del carro para robárselo y escucha las sirenas de
la policía a una distancia bastante larga, todavía tiene tiempo para llevarse
el vehículo; podría continuar y no quiso hacerlo por razones de precaución, no
se debería catalogar como voluntario porque un policía le impide realizar el
hecho. Entonces se puede llega a soluciones injustas: el ladrón puede alegar
que él podía llevarse el carro y no lo hizo.
2. Fórmula de carácter valorativo: Roxin pensaba que el desistimiento es
voluntario cuando contradice la normalidad del delincuente. Es involuntario
cuando se adecúa a dicha normalidad. ¿qué quiere decir normalidad del
delincuente? El delincuente medio siempre actúa de una forma determinada, por
lo tanto cuando en el caso concreto contradice esa forma de actuar, el
desistimiento es voluntario. Por ejemplo en el segundo caso, un delincuente
normal no desistiría cuando la víctima se pone a llorar. Pero en el primer
caso, un delincuente medio, queriendo
que no lo capturen, se iría cuando oye las sirenas de la policía,
entonces en este caso sería involuntario, precisar cuan ese modelo el
delincuente medio es bastante difícil en la práctica, porque ellos actúan de
formas muy diversas.
3. La posición correcta para Modolell es la de Muñoz Conde, la teoría de
la valoración del motivo. Para determinar cuando un desistimiento es voluntario
o no hay que valorar el motivo del autor para desistir. La valoración consiste
en determinar si el aguar manifiesta su voluntad de volver a la legalidad.
4. Puede ser que el delincuente no esté pensando en volver o no a la
legalidad, hay que valorar positivamente al motivo. Por ejemplo, en el caso 2,
el autor se conmueve y no mata, refleja externamente su voluntad de volver a la
legalidad pero puede que no esté pensando que el derecho hay que respetarlo. En
cambio, el que huye porque escuchó la policía no refleja su voluntad de ninguna
forma de volver a la legalidad, si tuviera la oportunidad de volverlo a hacer
lo hace.
El desistimiento es distinto si se trata de la tentativa o de la
frustración: El desistimiento de la tentativa implica simplemente que el autor
no continúe en la ejecución del hecho. Ej.: Autor apunta a la víctima, desiste
al no disparar. El desistimiento en la frustración implica que el autor
revierta el curso causal. Además tener éxito haciéndolo, sino respondería
penalmente. Ej.: el autor le da el veneno a la víctima, desiste al darle el
antídoto.
Frustración en Sentido Amplio
y General
La frustración de una respuesta emocional común a la oposición.
Relacionado a la ira y la decepción, que surge de la percepción de resistencia
al cumplimiento de la voluntad individual. Cuanto mayor es la obstrucción, y la
mayor de la voluntad, más la frustración es probable que sea. Las causas de la
frustración puede ser interna o externa. En las personas, la frustración
interna pueden surgir de problema en el cumplimiento de las metas personales y
deseos, las pulsiones y necesidades, o tratar con las deficiencias observadas,
tales como la falta de confianza o temor a situaciones sociales. El conflicto
también puede ser una fuente interna de la frustración, cuando uno tiene
objetivos contrapuestos que interfieran unos con otros, puede crear una
disonancia cognitiva. Las causas externas de la frustración implican
condiciones fuera de un individuo, como un camino bloqueado o una tarea
difícil. Mientras que hacer frente a la frustración, algunas personas pueden
participar en el comportamiento pasivo-agresivo, lo que hace difícil
identificar las causas originales de su frustración, ya que las respuestas son
indirectas. Una respuesta más directa, y común, es una propensión a la agresión
Frustración en el Derecho
Frustración' o delito frustrado se presenta cuando alguien ha realizado,
con el objeto de cometer un de delito, todo lo que es necesario para
consumarlo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de
su voluntad.
Tipos:
· Tipo Objetivo:
1. Que
el autor haya hecho todo lo necesario para consumar el delito. No es
suficiente que el autor comience a actuar, tiene que hacer todo lo necesario.
Pero, ¿cómo se determina si una persona hace todo lo necesario? Conforme al
juicio del hombre medio.
2. Que exista el peligro concentro para el bien jurídico. Un peligro
real, el bien jurídico entra en conmoción. Por eso es un tipo de resultado
material, ese resultado es el peligro concentro; en cambio, en la tentativa
como basta el simple comienzo de ejecución pareciera que son tipos de mera
actividad, que se perfeccionan con la sola conducta (comenzar a actuar). Hace
falta, como dice el español Rodríguez Montañés, afectar al bien jurídico, que
entre en conmoción.
Ej. La señora que deja veneno en una taza de café para que el esposo se
la tome en la noche cuando llegue, pero la policía a las 10 a.m. descubre todo
y detiene a la mujer. Ella hizo todo lo necesario, pero no basta porque no hay
peligro para el bien jurídico, todavía hace falta afectarlo entonces no hay
frustración. Falta la actividad en ese caso.
· Tipo Subjetivo
Es igual al tipo consumado, no hay diferencia alguna. La diferencia se
da en el tipo objetivo. Ej. El autor dispara contra la víctima y falla
(homicidio frustrado) el elemento subjetivo es el conocer y querer lo que se
hizo y querer continuar.
El resultado casi siempre depende del azar. Ej.: Yo disparo y fallo o
disparo y la persona queda en estado vegetal. En este caso se presenta un
homicidio frustrado
y se rebaja la pena. Según el profesor Juan Luis Modolell, debería
dejarse a criterio del juez disminuir la pena o aplicar la misma pena del
delito consumado en razón de la mayor o menos proximidad al bien jurídico, le
parece injusto que una persona que logre matar tenga una pena distinta a la que
dispara y deja a otra en estado vegeta cuando el resultado dependió del azar
solamente. El autor resulta beneficiado injustamente.
Diferencias entre Frustración y Tentativa
La frustración se diferencia fundamentalmente de la tentativa en que en
la frustración el autor hace todo lo necesario para la consumación del hecho
pero no llega a consumarse por causas independientes de su voluntad. En la
tentativa el autor no hace todo lo necesario por causas independientes a su
voluntad, haya un factor externo que le impide continuar su actuación. En
cambio en la frustración el factor externo le impide la consumación del hecho
punible. Solamente cabe frustración en los tipos de resultado material, es
decir, en aquellos delitos en los cuales hay una separación entre lo que el
autor hace y el resultado. El autor haciendo todo no llega a consumar el hecho
y para que eso ocurra tiene que haber un espacio de tiempo entra la actividad
del autor y el resultado. La consumación no llega a producirse porque si bien el
autor hace todo lo necesario algo se interpone.
Referencias Bibliográficas:
· Enciclopedia de contenido libre Google (2010).Tentativa y frustración.
Consultado en Julio, 2010 en www.google.com
· Enciclopedia de contenido libre wikipedia (2010).Tentativa. Consultado
en Julio, 2010 en www.wikipedia.com
· Tribunal Supremo de Justicia (2010). Tentativa. Consultado en Julio,
2010 en www.tsj.gov.ve/
· José Rafael Troconis. Curso de Derecho Penal venezolano.
· Tulio Chiossone. Manual de D. Penal.
· Hernando Grisanti Aveledo. Lecciones de Penal.
Comentarios
Publicar un comentario