Informe
presentado por la comisión integrada por:
Alberto Arteaga
Sánchez
Carlos Simón
Bello Rengifo (Coordinador)
Jesús Enrique
Rincón
José Soilán
Capítulo Primero
Esquema
cronológico y metodológico
I
En su sesión del pasado 10 de octubre de 2.002 la Sub Comisión de la
Asamblea Nacional [1] encargada de la elaboración de un nuevo
código penal, bajo la presidencia del diputado Nelson Ventura encargó a los
arriba mencionados [2] , todos asesores ad honorem, la
presentación, en un término de quince días un proyecto de reforma del Libro
Primero del Código Penal, con miras a consignar ante la plenaria de la
Asamblea Nacional, a mediados de diciembre del presente año 2.002, una reforma
integral de este texto positivo, sin perjuicio de continuar adelantando el
trabajo relativo a la elaboración del nuevo código, todo lo cual pone de
manifiesto el muy breve tiempo que se le concedió a esta comisión para cumplir
su cometido, que, no obstante, no rehuyó a fin de que se dieran los primeros
pasos hacia una actualización, conforme a los principios y valores del Derecho
Penal moderno, del orden jurídico punitivo venezolano.
A fin de cumplir con la misión encomendada, esta comisión procedió,
inicialmente, a analizar y considerar las propuestas contenidas en los
siguientes documentos:
(1)
Proyecto elaborado por la Comisión Universitaria para la redacción de
un proyecto alternativo de código penal, básicamente en cuanto se refiere a los
principios fundamentales, régimen de causas de inculpabilidad y justificación y
circunstancias modificativas, bajo el entendido que los documentos elaborados
por esa Comisión no sólo no han agotado la Parte General, sino
también de que son propuestas conducentes a un nuevo código y no a una reforma
del actualmente vigente.
(2)
Proyecto de reforma de la parte general presentado por el profesor Juan Carlos
Ferré Olivé, asesor de la Asamblea Nacional.
(3)
Documentos presentados a la Asamblea Nacional por sus asesores,
profesores Carmelo Borrego y Elsie Rosales.
El jueves 24 de
octubre se presentó un primer documento que abarca todo el Libro Primero, a fin
de someterlo a la consideración de los miembros de la Sub
Comisióndesignante, como en efecto sucedió.
A los fines de
agilizar el trabajo y poder cumplir con el cometido ante la Asamblea
Nacional, se fijó, en una primera oportunidad, un lapso hasta el 7 de noviembre
para recibir las observaciones por escrito, lapso que luego fue
prorrogado por dicha Sub Comisión hasta el lunes 18 de noviembre.
En consecuencia,
esta comisión procedió a evaluar dichas observaciones y recomendaciones con
relación a la primera versión del proyecto presentado, bajo la premisa de que
su misión se contrae a una reforma y que, por tanto, se encuentra con la
limitación que impone el respeto a la integridad del sistema del código
vigente, como es de lógico reconocimiento en todo proceso de reforma, por
importante que sea.
Durante todo ese
período se recibieron las recomendaciones y observaciones formuladas por los
asesores de la Asamblea Nacional:
Gilberto Alcalá
Lolita Aniyar de
Castro
Daniel Arteaga (
Consultoría Jurídica de la Asamblea Nacional)
Evelyn Fernández
Fernando
Fernández
Federico Gasiba
Cárdenas
Alejandro Leal
Francisco
Santana Núñez
José Fernando
Núñez
José Luis Tamayo
Rodríguez
Claudia Tina
También se
consideraron las observaciones formulada por el profesor Hernán Grisanti
Aveledo, así como por Yván José Figueroa Ortega, investigador del Instituto de
Ciencias Penales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad Central de Venezuela, y por una comisión en
representación del Ministerio Público y coordinada por Carmen Alguindigue y
María Eugenia Rodríguez, integrada por Josmar Castillo, Michelina Cianciulli
Armone, Zuleima Martínez Guzmán y Jesús Raad Álvarez.
Obviamente, los
distintos miembros de esta comisión también intercambiaron y presentaron a la
Sub Comisión distintos instrumentos que fueron igualmente materia de
discusión y análisis con miras a la elaboración del documento definitivo.
En la primera
semana del mes de diciembre, el profesor Juan Carlos Olivé visitó de nuevo el
país, lo que originó que se celebraran dos nuevas reuniones, con algunos
miembros de esta comisión, lo cual trajo modificaciones a la versión del
"documento definitivo" concluido en la última semana de noviembre.
Dadas las circunstancias que vivió el país durante los meses de diciembre y
enero, no fue posible reunir nuevamente a esta comisión sino hasta los
fines del mes de enero. A partir de entonces, se hizo una nueva revisión con base
a observaciones sobrevenidas provenientes de la Subcomisión. Esta etapa
se tradujo en un nuevo cambio en la orientación del proyecto a presentar: no se
trata ahora de un reforma ad integrum de la parte general, sino que
esta debe ser planteada en términos que permitan a la Subcomisión continuar
con la reforma del Libro Segundo, nueva premisa que atrajo cambios importantes
y significativos, particularmente en el régimen penológico, pues hasta entonces
la reforma había sido pensada como proyecto a presentar a la Asamblea
Nacional en cuanto el Libro Primero, en tanto que la reforma del Libro
Segundo se pospondría para otra oportunidad.
Se hizo todo lo
posible para tomar debida nota de las intervenciones orales en la distintas
sesiones de la Sub Comisión durante las cuales se consideró el
proyecto inicialmente presentado por esta comisión, aunque, por supuesto,
siempre cabe la posibilidad que involuntariamente, haya podido escapar
alguna a la consideración de esta comisión, sobre todo en aquellos casos
en que no vino acompañada de soporte documental.
II
En distintas y
sucesivas sesiones esta comisión procedió a evaluar los fundamentos de cada una
de las observaciones y recomendaciones y sus efectos sobre la integridad del
sistema y resolvió acoger que, en primer término, correspondieran a la
concepción garantista que anima el espíritu de esta comisión, al igual que el
propósito de reducir el ámbito de aplicación del derecho punitivo a aquellas
lesiones graves para la convivencia social, como premisas principistas que
orientan las disposiciones generales.
Igualmente, la
comisión considera que la reforma no debe alterar la integridad del sistema del
código vigente que garantiza una interpretación y aplicación de sus normas de
un modo consistente y coherente entre ellas mismas. No nos queda ninguna duda
de que el sistema penal venezolano requiere de un cambio más profundo, y en
este sentido entiende que muchas de las propuestas formuladas estaban
alimentadas por ese noble propósito; sin embargo, no fue posible adoptarlas
todas en este momento, por las razones antedichas, es decir, que se trata de
una reforma y no de un nuevo código penal.
Los cambios que
se introducen impulsarán, así lo esperamos, el proceso de redacción de un nuevo
texto codificado que armonice las necesidades sociojurídicas actuales con los
logros del pensamiento penal moderno. Alcanzar este equilibrio, dentro de las
limitaciones de una reforma, fue también norte de nuestras decisiones.
Capítulo Segundo
La urgencia de
la reforma y la necesidad de un nuevo código penal
El
desmembramiento y las sucesivas derogaciones de los contenidos del actual
Código Penal, así como la excesiva proliferación de leyes penales especiales y
la promulgación de leyes administrativas, mercantiles, civiles y hasta ordenanzas
municipales conteniendo normas penales, hacen imperativo y necesario la
redacción de un nuevo Código Penal, que permita salvaguardar la reserva legal,
muy a menudo vulnerada, tanto con respecto a las violaciones graves como en
relación a las infracciones penales menores, para que se genere una verdadera
seguridad jurídica y se eviten e impidan el autoritarismo y la arbitrariedad.
Ahora bien, la
elaboración de un nuevo Código Penal implica un minucioso y detallado estudio
de todas y cada una de las más de 70 leyes especiales que contienen normas
penales y criminales, para analizar, apreciar y comparar dichas normas con las
existentes en el Código Penal, con miras a preservar y actualizar algunas,
desechar otras, así como para incorporar nuevas disposiciones para combatir las
últimas y sofisticadas formas delictivas que han ido apareciendo. Este trabajo
ya lo ha comenzado la comisión, pero dista mucho de haberlo culminado, ya que
requiere de una lenta y continua investigación, así como de consultas y
reuniones con las universidades públicas y privadas, con los institutos
especializados en esta materia y dedicados a estos menesteres, con los colegios
de abogados y con el público en general y los abogados en particular.
Toda esta labor
amerita y exige un lapso de tiempo no inferior a un año de dedicación y
esfuerzo casi exclusivo. Sin embargo, la Asamblea Nacional consideró
prioritario y así lo planteó, que la Sub comisión
presentare en forma inmediata, una reforma parcial, urgente y puntual del Código
Penal, que permitiera que las normas del Código vigente se adaptaren a la
brevedad posible, a los principios y disposiciones penales contenidos en el
ordenamiento constitucional aprobado en el referéndum de diciembre de 1999, así
como a los acuerdos y convenios establecidos en los tratados internacionales
ratificados por la República, muy especialmente a los señalados en el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y aquellos que
consagran la defensa y el respeto de los derechos humanos.
Inicialmente, al momento de su designación, a esta comisión se le fijó como
fecha tope para la presentación de su informe, el 14 de diciembre de 2.002; sin
embargo, por las razones antes expresadas, ello no fue posible, y antes por el
contrario al inicio del presente año 2.003, esta comisión recibió una nueva
instrucción en cuanto la orientación de su actividad, y si bien no se le fijó
un término, estimamos que lo más conveniente, a los fines de que no quedase
duda alguna de la responsabilidad con la cual asumimos nuestras funciones,
hemos optado por presentar el presente informe, acompañado de su respectiva
propuesta, sin perjuicio, claro está, de que la Subcomisión de la
Asamblea Nacional realice sobre la misma otras alteraciones o
modificaciones.
Tanto el primer
proyecto "definitivo" como el presente se inspiran en la convicción
de que es absolutamente necesario buscar y lograr la eficacia y la efectividad
de la ley penal, de manera que se evite la impunidad y se logre que impere la
justicia, tal y como lo ordenan y establecen tanto la Constitución
(artículos 26 y 257), como el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 6, 13 y
23), que señalan que el establecimiento de la verdad de los hechos y la
obtención de la Justicia, constituyen la finalidad, el objeto principal y
la razón de ser del proceso penal, así como la protección de las víctimas y la
reparación del daño a que tengan derecho, sin que esto signifique un perjuicio
injusto para los imputados, ni la violación o el menoscabo de los principios,
derechos y garantías consagrados en esos instrumentos. Todo lo cual debe
lograrse sin caer en soluciones efectistas, mágicas o transitorias, que sólo
dejan traslucir una ilusoria o pasajera mejoría en la lucha contra la
criminalidad. Para ello, es indispensable establecer y tipificar claramente y,
hasta donde sea posible, en un sólo texto, las conductas rechazadas, prohibidas
y castigadas por la sociedad, de manera que todos los ciudadanos las conozcan y
sepan a qué atenerse, para que sirvan de prevención y disuasión general con el
objeto de que las personas no incurran en ellas, so pena de sufrir las
consecuencias que la Ley establezca en forma praevia, scripta,
stricta, publica et certa, es decir, en total acatamiento al principio de la
legalidad.
Capítulo Tercero
Síntesis de las
observaciones y recomendaciones
Las observaciones y recomendaciones recibidas, por vía oral y escrita, pueden
sistematizarse dentro de este orden de ideas:
(a)
De carácter estrictamente estilístico
(b)
De carácter conceptual
A lo largo del
presente documento, la comisión aspira llevar a cabo una síntesis lo más
acabada posible en función de los distintos títulos del Libro Primero; en
obsequio a la brevedad, no parece necesario incluir consideraciones específicas
sobre las observaciones y recomendaciones de naturaleza estilística que
en su casi totalidad fueron acogidas por la comisión. Basta una simple
comparación entre el primer documento y el que se acompaña para verificar lo
dicho. Sin embargo, es necesario una consideración especial con relación
aquellas que bien afectan la estructura formal del texto en cuanto
la numeración del articulado, o bien las consideramos pertinentes para la mejor
comprensión de la propuesta.
Capítulo Cuarto
Cuestiones
estilísticas
I
La numeración
Tanto en el seno de la Sub Comisión como de la comisión se ha
planteado la conveniencia o no de mantener la actual numeración del código vigente.
A su favor, se ha alegado que no tratándose de un nuevo código, debe
preservarse la actual numeración, pues ella es significativa de que el texto
sigue siendo fundamentalmente el mismo y, por otra parte, por razones de
seguridad jurídica, pues el operador de justicia puede mantener sin alteración
su familiaridad numérica con el código. No menos importante, es el mensaje
pedagógico del mantenimiento del orden numérico: no hay dudas de que se trata
de una reforma y no de una nueva regulación jurídico penal.
No obstante, se observa también que la presente reforma no se centra en algunos
pocos dispositivos del Código Penal ¾ de ser así, la tesis anterior
sería irrebatible ¾, sino que pese a su urgencia, afecta distintas
instituciones de la legislación penal, lo cual equivale a una reforma profunda,
aun respetando la integridad del texto, posición que fue mantenida en el
seno de esta comisión.
Sin embargo,
ante el mandato contenido en el artículo 5º de la Ley de
Publicaciones Oficiales, no cabe duda de que de procederse a mantener la
numeración actual, con la inclusión de letras identificadoras cada vez
que sea necesario, y la mención "derogado" cuando se trate de
dispositivos cuya vigencia ha claudicado; no obstante se incluye la voz
"suprimido"en aquellos casos en los la disposición pasó a ser
subsumida por otra. De mantenerse la expresión "derogado"podría
suscitarse dudas acerca del alcance de vigencia de la totalidad de la
disposición. Si bien no es un supuesto previsto en la legislación sobre
publicaciones, considera esta comisión que contribuye a una mayor claridad en
el mensaje normativo.
II
La adjetivación
de la República
La
Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional observó que cada vez
que se hiciera mención de la Constitución debía hacerse con la
inclusión del adjetivo que califica el nombre de la República a
partir de la Constitución de 1.999; sin embargo, la comisión
considera que la fórmula adoptada en el texto propuesto no genera ninguna duda
susceptible de ser aclarada con una mención más amplia y, por otra parte, la
historia constitucional venezolana ha dado muestras de cambios en la
denominación de la Constitución, en tanto que el Código Penal ha
conservado siempre una denominación neutra a esas variaciones que han estado
sujetas a cambios políticos de las más diversa naturaleza.
Por tanto, no se acoge esta recomendación.
III
Imputado,
acusado, condenado
La búsqueda de un vocablo capaz de comprender las distintas denominaciones que
identifican al procesado durante la investigación y el proceso, suscitó
largos debates en el seno de la Subcomisión y pese a que no parece
que en la misma se haya alcanzado unanimidad de criterio, esta comisión optó
por el vocablo reo, de amplio reconocimiento en el lenguaje jurídico y forense.
De ese modo se
busca propiciar la mayor síntesis posible en la enunciación de los
dispositivos, virtud nada desdeñable en la actividad legislativa,
lamentablemente, a veces, preterida.
IV
Hecho punible
La voz hecho punible abarca acción y resultado y resulta una síntesis de los
conceptos acción y omisión, como en el mismo texto se aclara; de allí que se
prefirió su empleo que, además, contribuye a la brevedad y concisión del texto,
valores que debe afirmar la técnica legislativa.
Capítulo Quinto
Los principios
rectores
I
Antes de esbozar los principios adoptados, se procederá a una breve
consideración en torno a las propuestas principistas que no fueron acogidas en
esta oportunidad.
Se analizó la posibilidad de que el primer artículo comprendiese el objeto del
código, y a tal fin se esgrimió la tesis de que algunos códigos
latinoamericanos, Colombia y Perú, lo han incluido y que, además, podría
contribuir a la comprensión del instrumento.
La comisión consideró que dada la urgencia planteada para el cumplimiento de la
misión que le fue encomendada, así como que se trata de un asunto que
ameritaría un largo y profundo análisis, pues compromete el fin mismo del
Derecho Penal y que, por otra parte, no parece ser indispensable o necesaria
para entender el objeto del texto legal comúnmente aceptado por la comunidad
jurídica venezolana, se optó por no acoger esta propuesta, sin perjuicio, claro
está, de la discusión a que pueda ser sometida en la oportunidad de abordar la
elaboración de un nuevo código penal.
Finalmente, también fue propuesta por el asesor Alejandro leal Mármol la
inclusión del principio de codificación, planteado en estos términos:
La actualización
de los delitos que se haga necesaria después de la vigencia de este Código,
bien porque haya que despenalizar una conducta, atenuar o agravar una pena,
incorporar tipos penales, incluir o excluir alguna medida de seguridad,
falta y otros, deberá hacerse mediante incorporaciones o derogaciones
sucesivas al texto del Código Penal.
Tales
modificaciones serán editadas y publicadas anualmente, evitando nuevas
leyes penales dispersas o contradictorias. De esa forma se podrá cumplir
con los principios de certeza, sistematicidad, racionalidad, lógica
y exhaustividad, manteniendo la incolumidad y simplicidad del sistema
jurídico penal.
Fue criterio de la comisión que la inclusión de este principio que podría
poner, incluso, en duda la vigencia de las leyes especiales y colaterales
previamente promulgadas a la entrada en vigencia de la reforma del Código Penal
escapa a las limitaciones propias de una reforma parcial, por lo cual se
considera que el debate de su acogida o no, es propio de otro tiempo y
circunstancias; por otro lado, el espíritu que anima tal propuesta fue acogido,
aunque en otros términos, en otro dispositivo en el cual se consagra la
preeminencia del código penal con relación a las demás leyes penales, logro que
seguramente es de lo más relevantes, pues tiende efectivamente a uniformar el
disperso universo jurídico penal venezolano.
Es importante destacar que el legislador, no sólo en Venezuela, tiende a abusar
de la potestad punitiva y constantemente promulga leyes con disposiciones
penales. Tal fenómeno es negativo en varios sentidos. En primer lugar, es
sintomático de la llamada "inflación penal", o "expansión
del Derecho Penal", que es un fenómeno que tiende a dilatar las fronteras
de la potestad punitiva del Estado sin razones político criminalmente
coherentes, sino que obedecen básicamente a la función simbólica del Derecho
Penal. Por otra parte, tiende a desarticular el sistema penal, pues no siempre
las leyes que giran alrededor del código penal son respetuosas o coherentes con
los principios de este último y, efecto no menos grave, propicia la falta de
educación jurídica que tiene su ámbito focal en la Universidad: los
pensa apenas cubren la temática codificada, y dejan a lado la "legislación
satélite", cuyo desconocimiento va pareja a la incertidumbre e inseguridad
jurídicas y, en consecuencia, a los excesos en su aplicación.
De allí la
importancia de esta propuesta y su parcial acogida.
Entre las recomendaciones más vehementemente llevadas a nuestra consideración,
particularmente por los asesores Fernando Fernández y Alejandro Leal
Mármol, se encontró aquella según la cual debía la inclusión de una
tercera especie de hecho punible, por lo cual el artículo 1º debía incluir la
expresión: crimen, delito o falta, pues de este modo se armoniza el texto
codificado con el Estatuto de Roma y el incuestionable proceso de internacionalización
en el cual se encuentra inmerso el derecho penal contemporáneo, sin excluir a
Venezuela, uno de los signatarios ya obligados por dicho instrumento, uno de
los más importantes en la rama penal del Derecho de los últimos tiempos.
Pese a que el código vigente no está estructurado sobre la tripartición
y, además, tampoco tal iniciativa cuenta con un inequívoco apoyo en la
Constitución, la comisión, aun cuando, no contó entre sus documentos de
análisis el relativo al nuevo Título contentivo de la regulación de los delitos
de lesa humanidad, terminó recomendando la inclusión de un aparte en el
dispositivo que define el hecho punible, según el cual son crímenes aquellos
hechos punibles que como tales se identifiquen en la legislación internacional
y en la nacional, sin que ello signifique que se está frente a una
tripartición. El delito es el género. Es claro, además, que esta materia es
propia de la reforma del Libro Segundo.
Hay que agregar que, como antes se expresó, el Estatuto de Roma ha significado
un hito en el derecho penal contemporáneo al expresar un paso decisivo en el
proceso de maduración del derecho penal internacional; sin embargo, este último
no ha avanzado, seguramente por su juventud, en incursiones relevantes
más allá del campo de la jurisdicción y en materia de bien jurídico: podría
decirse que las distintas figuras, algunas en franco proceso de maduración
legislativa doméstica y doctrinaria, alientan la constitución de un bien
jurídico específico o inspiran cambios importantes en los ya existentes, asunto
que el tiempo aclarará. Pero del mismo modo, hay que sostener que no ha
significado, hasta la fecha, una modificación relevante en la parte general, es
decir, en cuanto la teoría del hecho punible. Así, un autor en el área expresa:
El derecho
internacional penal fue ejecutado, si acaso, por un largo tiempo sólo a través
de un modo indirecto: la jurisdicción penal nacional. De allí que su parte
especial, que contiene las definiciones de los crímenes punibles según el derecho
internacional, fuere más importante que la codificación de una parte general.
La segunda tarea pudo ser dejada a los sistemas legales domésticos, quienes
tuvieron que llenar los vacíos que el derecho internacional incluso actualmente
nuestra, al tratar con temas penales, por la propia diferencia de aquellos
temas (Conf. Otto Triffterer, Domésticos de ratificación e implementación, en
La nueva justicia penal internacional, coordinado por Kai Ambos, Editoral
Tirant Lo Blanch, Valencia, página 27)
Además, la voz "crimen" no lleva consigo una teoría propia del hecho
punible, sino que, en algunas legislaciones, como la francesa, se reserva para
ciertos delitos que merecen penas particularmente graves (penas aflictivas o
infamantes, según el artículo 1º del Código Penal galo); no obstante, en
muchísimas otras legislaciones, con doctrina penal avanzada, no se ha recurrido
a la tripartición del hecho punible, cuya justificación, además, no parece
existir.
Que haya hechos punibles particularmente graves, que merecen en consecuencia,
específicas sanciones, y que, también, tutelan bienes jurídicos relevantes para
la humanidad, es cuestión que no puede discutirse, pero ello no implica que no
sean a la postre hechos punibles y que por tanto, con las modificaciones que
cada provincia jurídica penal exija, no deban ser interpretados y aplicados a
la luz y con los aportes de la teoría del hecho punible.
Introducir un criterio sustancialista en un saber fundamentalmente normativo
como es el jurídico no ha rendido, hasta la fecha, aportes clarificadores a la
ciencia jurídica penal. De suyo, la bipartición delito-falta es un capítulo
abierto y que posiblemente seguirá estando así; y si a ello se suma una nueva
especie, se complica, científicamente hablando, la estructura normativa, y
ciertamente que las incertidumbres dogmáticas se traducen luego en
incertidumbre en la interpretación y aplicación de la ley. Hasta tal punto es
cierto lo recién aseverado, que incluso quienes escriben sobre la materia
reconocen que la voz "crimen"se emplea en distintos niveles de
gravedad (Conf. Triffterer, op., cit., pág. 34), lo que significa que no alude
a una "sustancia punible específica", sino que es fundamentalmente
una convención lingüística que indica hechos punibles particularmente graves y
que, además, facilita la comunicación con aquellos sistemas, que no es el caso
de Venezuela, que se rigen por la tripartición, o que prefieren el término
"crimen" ante el de "delito".
En suma, lo que
sí es realmente decisivo e importante, es que Venezuela cumpla con los
compromisos contraídos al suscribir el Estatuto de Roma, y ello está en
función, básicamente, de la tipificación, tarea propia del Libro Segundo, que
escapa a los fines de esta comisión. Es igualmente relevante que los principios
adoptados no colidan con los de dicho Estatuto, y en este orden de ideas
cabe agregar que no hay colisión alguna entre los principios fundamentales que
se proponen en el proyecto y los que recoge el Estatuto de Roma.
Nullum crimen, nulla poena sine lege
Prohibición de analogía
Irretroactividad ratione personae
Culpabilidad
Punición de la participación criminal
Punición de la tentativa
Estos principios, desarrollados en la Parte III del Estatuto han sido
acogidos como parte del derecho interno y en su redacción no cabe contradicción
con los del derecho penal internacional.
En consecuencia, esta comisión ha atendido con toda seriedad las
recomendaciones que en esta materia se han formulado, e igualmente ha
considerado la letra y espíritu del Estatuto de Roma, por lo cual la
circunstancia de que no se haya acogido, por las razones antes dichas, la
propuesta de una tripartición del hecho punible, no significa en lo absoluto
haberse puesto a espaldas de la nueva realidad penal internacional, ni mucho
menos desoir las aquilitadas y documentadas recomendaciones y observaciones que
llegaron a su consideración, que se han acogido de modo parcial, en los
términos arriba expuestos.
Igualmente se
propuso que la previsión sobre analogía incluyera, incluso en el caso de que
fuese in bonam parte, la remisión a la autorización legal expresa.
Ciertamente que esta remisión fue aprobada en oportunidad anterior por la
Subcomisión, sin embargo, desde el momento mismo en que fue designada esta
comisión para presentar su propuesta, sus miembros no se consideran obligados
por aprobaciones precedentes, sin desmedro de su análisis para la presentación
del documento que nos corresponde elaborar.
Por ello, en definitiva se decidió prescindir de dicha remisión, pues en ningún
caso la redacción que ahora se propone elimina la analogía in bonam
parte, o la prohíbe o suprime. Se deja a la interpretación, la doctrina y
la jurisprudencia su acogida o no.
II
La comisión concluyó, sí, que el Título I contener los principios
rectores del sistema penal, aunque lo deseable es que cuando se redacte un
nuevo texto, se destine exclusivamente a ellos.
Con la
incorporación de los principios a este Título no sólo se actualiza y se
armoniza nuestro legislación con los códigos penales modernos, sino que
también, fronteras adentro, se alcanza una deseada armonía sistemática con el
orden constitucional y procesal penal que en el último decenio del siglo XX
introdujeron en Venezuela un cambio sustantivo en cuanto el reconocimiento de
los derechos humanos y la perspectiva garantista, acordes con un derecho penal
mínimo y profundamente comprometido con los valores del origen liberal del
Derecho Penal occidental.
En la
elaboración de este Título, el proyecto de código penal elaborado por la
Comisión Universitaria para la redacción de un proyecto alternativo de
código penal fue objeto de profunda consideración por la comisión, de modo muy
particular por el Dr. Alberto Arteaga, y da lugar a la siguiente
propuesta:
El Código Penal,
instrumento legal en el cual se recoge descripción de los hechos más graves que
atentan contra el status ético-jurídico, con la advertencia de las sanciones
más severas de que dispone el Estado, debe esforzarse en señalar, de manera
clara, los límites a ese poder que puede afectar el derecho más importante
después de la vida, como es la libertad de la persona y debe ajustar la
normativa que lo regula a las exigencias de la Constitución en un
Estado social y democrático de Derecho. En tal sentido, entendiendo el derecho
penal como ultima ratio y como salvaguarda contra los ataques más graves a
valores constitucionales que conforman la base ética de la sociedad venezolana
en el contexto de un concierto de naciones que exige la tutela efectiva de
bienes que se orientan hacía la protección integral de la persona humana y su dignidad,
se impone que el nuevo texto, ya en su reforma parcial, incorpore un título con
los principios o normas rectoras del derecho penal, destinados a regir y
prevalecer en el ámbito del derecho punitivo y a servir de guía para el
legislador, en la redacción de nuevas normas sancionatorias y para los
operadores del derecho penal en su tarea de interpretar y aplicar los
dispositivos ius penalísticos.
Principio de
Legalidad
Este principio,
recogido por la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1769, se erige como fundamento del derecho penal moderno,
completándose el apotegma del nullum crimen nulla poena sine lege con la
expresión más amplia y cabal, referida a los delitos, a las penas y a las medidas
de seguridad, según la cual, nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine
lege, scripta, praevia stricta, et certa. De acuerdo con este principio las
normas penales deben emanar de la ley formal dictada, por lo demás, por el
poder legislativo democráticamente electo y no por el Ejecutivo, como máxima
expresión de la participación del pueblo a través de sus legisladores electos,
en una materia trascendente, como lo es la atinente a un derecho fundamental
como la libertad; debe tratarse de una ley previa a los hechos
incriminados, quedando proscrita la retroactividad, salvo en el caso de una ley
penal más favorable; se exige una ley en sentido estricto que impida la
aplicación analógica de normas sobre delitos, penas y medidas por parte del
juez; y se impone una ley cierta o de tipicidad inequívoca que le salga al paso
a los tipos vagos, indeterminados o de contornos imprecisos.
Principio de
Lesividad
Junto al principio de legalidad se afirma hoy rotundamente el principio de
lesividad o del nullum crimen sine iniuria. Sólo se erigen como delitos las
conductas socialmente dañosas, lo cual implica la necesaria realidad de un bien
jurídico lesionado o puesto en peligro, resultando así protegidos los valores o
bienes que la Constitución enuncia como propios de un Estado social y
democrático de Derecho y de Justicia. Se trata de un mandato para el legislador
y para el juez o interprete del derecho, siendo necesario recalcar que además
este principio o norma rectora exige y se centra en la incriminación de un
hecho, con lo cual se excluye la sanción penal por pensamientos, sospechas,
modos de ser o actitudes frente a la vida, tendencia autoritaria del denominado
derecho penal de autor, que debe ceder el paso al principio garantista de un
derecho penal del hecho.
Principio de
prohibición de la analogía
La exigencia de proscripción de la analogía ya incluida en el texto de la
definición del principio de legalidad se hace necesaria para excluir de la
prohibición del procedimiento analógico la denominada analogía in bonam partem,
la cual, por lo demás, no es aceptada pacíficamente en la doctrina. Entiende la
comisión que la no mención de la admisión de la analogía in bonam parte,
no la excluye ni prohíbe.
Principio de
Validez Espacial
La disposición consagra, en materia de validez espacial, el principio
fundamental o regla general de la territorialidad, con una referencia al
territorio entendido en sentido jurídico, y en cual comprenden la superficie
delimitada por las fronteras y los demás espacios geográficos consagrados en
nuestras leyes, todo de conformidad con la Constitución.
Lugar de
Comisión
Es necesario
dejar fijado, de manera clara, el lugar de comisión del delito, por lo demás de
manera tal que se recoja, en una fórmula, todas las posibilidades que tiendan a
evitar la impunidad de conductas que persigan ampararse en los principios del
resultado o de la acción para determinar el locus commissi delicti, acogiendo
el principio más amplio de la ubicuidad.
Principio de
Validez Temporal
La propuesta recoge el principio fundamental en materia de validez temporal de
la ley penal, según el cual el tiempo rige el acto o el acto o hecho se
encuentra regido por la ley vigente al momento de su perpetración (tempus regit
actum), con el cual se excluye la retroactividad de la ley penal, salvo en el
caso de que sea más favorable al
acusado.
Además, el
dispositivo llena el vacío existente en la actualidad en materia de leyes
temporales o destinadas a regir por un determinado lapso, cuya falta de
regulación expresa hace absolutamente inútiles sus previsiones sancionatorias
por aplicación de los principios generales consagrados en la ley.
Principio de
Cosa Juzgada
Según este principio, por un mismo hecho no puede ser sancionada una persona
dos veces. En otras palabras, un hecho no puede dar lugar sino a un solo
juicio, a una sola persecución, a una sola sentencia y a la imposición de una
sola pena. De la misma manera, los elementos integrantes de un tipo de delito
no pueden ser apreciados como agravantes del hecho o de la pena, ni de otra
forma ser apreciados éstos u otros en forma repetida.
Este principio se aplica en todo el ámbito del derecho penal y cobra especial
importancia en materia extradicional y, en definitiva, es la razón de ser del
denominado concurso aparente de normas.
Principio del
carácter humanitario de la pena
La
Constitución y los Tratados de Derechos Humanos exigen que las penas y
medidas de seguridad que se imponen por un hecho delictivo en su aplicación y
ejecución, respeten de manera absoluta la dignidad de la persona humana,
independientemente de sus fines retributivos, preventivos y de rehabilitación.
Principio de
Igualdad Legal de las Personas
Todas las personas son iguales ante la ley, como reza la Constitución; y
así lo recoge este dispositivo rector de la normativa penal, en cuanto a la ley
penal y con relación a la no aceptación de discriminación alguna fundada en la
raza, sexo o religión o ninguna otra condición. Para garantizar la
universalidad absoluta del principio se suprimió toda referencia literal a sus
supuestos de procedencia, y de este modo conjurar el peligro de que se llegara
a interpretar que algún supuesto no fuere previsto por la Ley. Así, la
ausencia de toda especificación revela el propósito de que no haya diferencia
de ningún tipo ni naturaleza.
Este principio no obsta a que exigencias de la misma igualdad impongan un trato
diferente por las funciones que se desempeñan en actividades de servicio
público.
Principio de
Culpabilidad
El dispositivo
recoge otros de los principios cardinales del derecho penal: El principio de
culpabilidad. Este excluye toda forma de responsabilidad objetiva. La
consagración pura y simple de la exigencia del dolo o de la culpa para
fundamentar la pena está destinado a regir en todo el ordenamiento jurídico
penal venezolano en el que subsisten expresiones de delitos calificados por el
resultado o, en definitiva, fórmulas que aspiran a prescindir de la pertenencia
personal y culpabilista del hecho al sujeto.
Ley Penal en
Blanco
Se regula la
realidad de las leyes penales en blanco, cuya penalidad se encuentra
determinada de manera expresa, pero cuya precepto debe ser complementado por
otras disposiciones legales o sub-legales, por exigencias estrictas de materias
susceptibles de constantes modificaciones, lo cual debe armonizarse con los
requerimientos de seguridad para el ciudadano, conforme al principio de
legalidad.
La disposición
propuesta está fundamentalmente inspirada en la Ley Penal del
Ambiente que logró en esta disposición una formulación concisa, precisa y
suficientemente clara.
Vale agregar que
se analizó la sugerencia del profesor Yván Figueroa Ortega, según la cual se
debía incluir la exigencia de que la norma administrativa fuese
previa a la penal, pues de lo contrario podría resultar burlado el sentido del
principio de legalidad; sin embargo, no se acogió en razón de la índole de la
norma penal en blanco que precisamente atiende a determinadas situaciones en
las cuales, por la naturaleza de la materia de prohibición, mutable por su
condición técnica o científica, es preciso dispensar una mayor flexibilidad en
la aplicación del principio de legalidad.
Prescripción
La norma rectora propuesta hace referencia a un derecho humano que pone límites
a la potestad del Estado para perseguir penalmente en razón de hechos punibles
cometidos, de sanciones o de medidas impuestas, potestad que no puede
mantenerse sine die, como amenaza sobre el ciudadano, en cuyo favor corre el
tiempo, salvo en el caso de delitos de trascendencia internacional que afectan
gravemente la esencia de la convivencia entre los pueblos y en relación a los
cuales el olvido o la negligencia de los órganos de persecución no pueden
borrar el crimen cometido.
III
Se consideró la
conveniencia de introducir definiciones, dos, que contribuyeran a una mejor
comprensión y aplicación de las normas penales. Así, se incluyeron
definiciones de conceptos relevantes en la estructura y organización del
sistema penal, entendido como un todo, de tal manera que se preserva la
preeminencia del código penal con relación a las demás leyes penales. Las
definiciones incluidas son:
Ley penal: se
prefirió a norma penal, pues resalta la condición jurídica positiva, frente a
la norma, más abstracta y no necesariamente positivizada.
Hecho
punible: no queda duda que esta voz es la misma para referirse a la
acción y a la omisión.
Funcionario o
empleado público: al entrar en vigencia la Ley orgánica de
salvaguarda del patrimonio público, por error técnico legislativo, se despojó
al Código Penal de una definición propia, lo cual podría conducir a recursos
analógicos indeseables dentro de un Estado Democrático de Derecho y, su vez,
contrastantes, con intereses concretos de la política criminal de lucha contra
la delincuencia funcionarial, tan dañina a los intereses nacionales.
En la definición
de funcionario se procuró un sano equilibrio entre la definición abordada, un
tanto casuísticametne, por la Ley orgánica de salvaguarda del
patrimonio público y la que contenía el Código Penal, con la inclusión de los
miembros de la Fuerza Armada Nacional, que resulta necesaria por la
carencia de una ubicación definida de cara a esta provincia de delitos que
puede traducirse en espacios de inseguridad jurídica, cuando no de impunidad.
Reo: voz única
para referirse al sujeto pasivo de la relación procesal en sus diferentes
etapas o momentos.
Capítulo Sexto
De la aplicación
de la ley penal
Continúa siendo el primer Título del Código Penal, de esta manera se preservó
tanto la estructura del Código, y se procuró así continuar su identidad
numérica. El contenido del artículo 14, se trasladó a las disposiciones
rectoras, donde consideramos está mejor ubicado por su condición general y
rectora.
No se propone la
derogación de ninguno de los dispositivos que constituyen el Título; pero, sin
desmedro de su actualización, a fin de ponerlos a tono con la Constituciónde
1999 y con el nuevo orden penal internacional, particularmente con el
Estatuto de Roma. En el numeral 9º del artículo 4, se suprimió la exigencia de
que el sujeto haya venido a Venezuela, a fin de adecuarlo a la legislación
penal internacional, siguiendo así la sugerencia del asesor Fernando Fernández.
Un aporte significativo en este Título es la incorporación de la regla sobre la
comisión por omisión, inexistente en el Código vigente, aun cuando ya fue
recogido por la Ley orgánica de protección al niño y al adolescente
(artículo 219).
La primera propuesta fue objeto de las siguientes consideraciones por parte del
profesor Yván Figueroa Ortega:
... consagra
simultáneamente lo sostenido tanto por la teoría de las funciones como por la
teoría formal del deber jurídico. Cuando se habla de "deber
jurídico"se establece una concepción amplia con respecto a las fuentes de
la posición de garante ( que por lo demás es correcto). Sin embargo, después se
enumera una serie de casos en los cuales se equipara la acción a la
omisión, a saber: la ley, el contrato y la injerencia. Esto no es
conveniente a menos que se aclare que la enumeración no es taxativa, sino
simplemente enunciativa o ejemplificativa. La razón de esto es que el juez
puede pensar que estos son los únicos casos en que pueda existir una posición
de garante, con todas las injusticias que eso pudiera conllevar. Pensemos
el caso de personas no vinculadas legalmente pero que conviven, por ejemplo tío
y sobrino, concubinos, parejas de homosexuales, etc., e incluso otras hipótesis
como la comunidad de peligros que no se encuentran abarcados en la enumeración.
La dogmática reconoce que existe posición de garante en todos estos casos
( y muchos otros). Sin embargo, una interpretación literal de la disposición
permitiría negar esto. Por eso sería necesario aclarar que la enumeración es
meramente enunciativa.
Las anteriores
consideraciones hablan por sí mismas, y en atención a ellas fueron acogidas por
la comisión en su versión "definitiva" del mes de noviembre, no
obstante fueron desatendidas en las reuniones celebradas en el mes de
diciembre. Pese a no ser una propuesta que goce, en consecuencia, de la
aprobación unánime de todos los miembros de la comisión, y en particular de su
coordinador, se incluye en la versión que reproduce el texto español, cuyos
problemas de interpretación y aplicación han sido expuestas. Es de esperarse
que la Subcomisión adelante en su mejoramiento. Razones de tiempo
para la presentación de este informe, impiden a esta comisión volver a analizar
el asunto.
En materia de extradición, si bien se mantuvo la prohibición
constitucional, como acertadamente observó el asesor Fernando Fernández,
se mantuvo la salvedad que pudiera tornar válida la extradición. De este modo,
el orden interno se ajusta a las exigencias del derecho penal internacional.
A fin de asentar que los principios recogidos en el Código predominan en todo
el sistema jurídico punitivo, como antes se advirtió, se modificó
sustancialmente el artículo 7º, pues a partir de ahora, dichos principios son
la regla y no de aplicación subsidiaria, por lo cual el operador de toda ley
especial o colateral tendrá que medirla con relación a los principios y valores
del texto codificado, que por ser de extracción constitucional, conducirán a su
desaplicación por el predominio de los principios acogidos por el Código
Penal, en caso de colisión.
Capítulo Séptimo
De las Penas
I
Distintas y agudas observaciones se recibieron con relación a la propuesta
inicial:
La supresión de las voces penas corporales y penas no corporales.
Es absolutamente cierto que estos vocablos contienen evocaciones extrañas a la
legislación penal contemporánea y su espíritu humano y garantista; por lo
cual la comisión optó por su supresión, y propone una clasificación que
tienda a ser lo más general posible.
Habida cuenta
que la propuesta que se acompaña, a diferencia de lo que la Subcomisión acordó
previamente al momento de designar esta comisión, se integrará a la
subsiguiente del Libro Segundo, se acogieron las propuestas sobre
especies de penas, tales como suspensión de licencia, y otras afines, que
actualmente no recoge el Código Penal. Obviamente, que el sentido y alcance de
este nuevo marco penológico sólo se alcanza dentro de tal reforma integral.
Se acogió la recomendación de la supresión de aquellas penas, por ejemplo
la relegación a colonia penal, sujeción de vigilancia a la
autoridad y el confinamiento, que por su evidente desfase con el
ordenamiento constitucional, es preciso derogarlas en aras de la armonía del
sistema penal.
También se acogieron las recomendaciones en cuanto la eliminación d la sujeción
de vigilancia a la autoridad, pena que hoy en día carece de sentido ante el
nuevo régimen del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto las
penas de destitución y suspensión de empleo, se acogieron en buena medida las
observaciones recibidas, a fin de reducirlas al ámbito funcionarial y mala
praxis profesional ¾ sin variaciones muy sensibles con relación a la
legislación actual ¾ y dotar de sentido y canal a la discrecionalidad judicial.
Con el propósito de adaptarlas al nuevo marco constitucional y legal (
Código Orgánico Procesal Penal), se introdujeron una serie de modificaciones en
materia de ejecución de penas, cuyo detalle se extrae de una simple comparación
de los textos. Vale la pena resaltar lo relativo al fin de la pena, el respeto
a los derechos laborales, la actualización en la denominación de los sitios de
reclusión, la derogación de todas aquellas disposiciones que implican un trato
desigual, o que bien resultan resueltas por el Código Orgánico Procesal Penal o
la legislación penitenciaria.
Un logro importante en esta materia es la eliminación de la pena de presidio,
en aras de su simplificación. En este aspecto, hay que evocar el proyecto
Sosa-Tamayo que ya anunciaba esta reducción, que puede verse perturbada por una
nueva inclusión de especies particularmente denominadas. Es claro que esta
decisión debe ser un asunto digno de abierta discusión, pues afecta la política
criminal del Estado, si se adopta por una mayor o menor variedad de especies de
pena.
También es importante anotar que se propone superar el atavismo jurídico de
considerar a las costas procesales como pena, cuando es solamente un efecto
económico del proceso. Se mantiene, sí, procurando la mayor claridad posible la
restitución como efecto de la condena, reforzado luego en las disposiciones
sobre responsabilidad civil ex delicto; disposiciones que en un nuevo
código penal podrían, por razones de claridad sistemática, conformar un solo
dispositivo.
En materia de accesorias, en un primer momento se consideró la posibilidad de
recomendar una disposición según la cual se entienda aplicada aun en caso de
silencio del juzgador, sin perjuicio de la responsabilidad en que este último
pudiera estar incurso, por su mal desempeño. Sin embargo, luego de una
reconsideración acerca de la conveniencia o no de la misma, se dispone por la
fijación de un término para solicitar que se subsane la omisión. Es claro que
si la parte afectada no hiciere uso de su derecho, sin embargo, subsiste la
responsabilidad del juez omitente.
En materia de
pena pecuniaria, la reforma propuesta propende a una más sintonía con la última
reforma del Código Orgánico Procesal Penal (noviembre 2.002), con miras a dotar
de actualidad a las sanciones pecuniarias bajo el régimen de las unidades
tributarias. En la oportunidad en que discuta nuevo código penal, los
proyectistas deben abocarse a un estudio profundo del monto de las
sanciones pecuniarias y su correspondencia con la situación económica, estudio
socioeconómico indispensable en toda actividad legislativa ejercida a
cabalidad. Por razones de tiempo, la comisión no pudo abocarse a este análisis,
para el cual, ciertamente, se requiere de un conjunto de recursos técnicos,
humanos y financieros de los que no se dispone.
En cuanto la propuesta de prever la conversión de multa en arresto, se
consideró que su ubicación no corresponde a este Título.
II
En síntesis, se procuró adaptar lo más posible, dentro de nuestras limitaciones
de tiempo, la presente propuesta al marco constitucional y legal contemporáneos
a fin de que el régimen sancionatorio pueda alcanzar mayor sentido para el
colectivo. Sin embargo, es innegable que lo propuesto es modesto con relación a
los avances que se deben madurar con un nuevo código penal.
Capítulo Octavo
De la aplicación
de las penas
No se introducen cambios básicos, sin embargo se procuró tornar más clara la
regla del cálculo de la pena con el sistema de ordinales. Se introduce un
modesto paso hacia la modernización del sistema de cálculo con la referencia a
la culpabilidad que, sin embargo, no puede sustituir todo el sistema pues ello
implicaría un cambio igualmente profundo de la parte especial. De allí que la
culpabilidad queda dentro de los parámetros de las circunstancias modificativas
previstas en el Código: resulta medida por las circunstancias modificativas y
no a la inversa. Un paso más allá implica la transformación radical de todo el
sistema, meta incompatible con los términos en que se entiende planteada la
reforma.
Por lo demás, se introducen los cambios anejos a la supresión de la pena de
presidio y se derogan aquellas disposiciones que o bien están previstas en la
legislación penitenciaria o en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello se introduce también la referencia a la base de cálculo en unidades
tributarias, no obstante se advierte que de prolongarse la promulgación de un
nuevo código penal, el sistema sobre unidades tributarias, sujetas a cambio
anuales, se convertirá en una fuente de problemas, mucho más si se tiene en
cuenta que la economía venezolana es inflacionaria desde ya varios años, por lo
cual la reforma incorporada al Código Orgánico Procesal Penal que afecta
al texto sustantivo y su reforma, podría generar un efecto totalmente contrario
al que se pretende.
Capítulo Noveno
De la
conmutación y conversión de las penas
En el sentido de una reforma que no puede alterar el sistema básico del cálculo
y aplicación de penas, no es mucho lo que en este aspecto puede proponer la
comisión, no obstante se propone el incremento de la edad de 70 a 75
para el fin de la pena corporal, habida cuenta de los avances científicos y en
materia de salud que hacen posible una cierta extensión del lindero
cronológico, aun cuando la delincuencia venezolana de tercera edad no es en lo
absoluto significativa.
Entiende la
comisión las razones que animó al conjunto de las indicaciones recibidas, pues
es cierto que el régimen de beneficios y medios sustitutivos en la legislación
venezolana ha sobrepasado en mucho las disposiciones del Código Penal, que
apenas pueden hoy en día considerarse como los primeros atisbos en nuestro
ordenamiento jurídico. En la promulgación de un nuevo código penal, debe,
ciertamente, enfrentarse estas normas en aras de su armonización, en primer
término, y en segundo lugar, decidir su topos legislativo: si permanecen en la
legislación procesal y penitenciaria exclusivamente o no _ que parece
técnicamente más sensato y recomendable_ o si pasan al Código Penal, o bien se
trata de un sector normativo compartido _ que no parece lo mejor en función de
la claridad normativa _ ; pero, mal puede esta comisión con su limitada
encargo y con el muy breve tiempo concedido tomar decisiones radicales al
respecto
De allí la
propuesta de la coordinación de normas con la legislación procesal en
materia de unidades tributarias, con las reservas que antes se asentaron, así
como la derogación de todas aquellas disposiciones vinculadas con las penas
cuya supresión se ha propuesto.
Capítulo Décimo
De la
culpabilidad
Se mantiene el
sentido y fundamento del régimen actual, aunque igualmente se procura su
modernización, atendiendo tanto a la supresión de aquellas disposiciones
que alentaban interpretaciones conducentes a la presunción de dolo o a la
responsabilidad objetiva, totalmente repudiadas por la dogmática y el derecho comparado
contemporáneo, como a la incorporación de disposiciones que, dentro de la
estructura del texto vigente, permitan la modernización del sistema penal
venezolano.
Dentro de
este enfoque se tienen las siguientes propuestas:
·
Modificación del texto actual de los artículos 60 y 61
·
La inclusión del efecto exculpante del error de prohibición, aun cuando se optó
por una fórmula que no adopte una determinada postura dogmática, y de este modo
abrir la posibilidad de que a través de la doctrina y la jurisprudencia el
sistema jurídico se adapte a las situaciones que puedan presentarse. Se
incorporan directrices que alivien y orienten la actividad interpretativa del
juzgador en estos casos, con miras a evitar, por la novedad de la norma en
nuestro sistema, desviaciones que a la larga afectarían el alcance y razón de
la disposición.
·
No hay una regulación específica del error de tipo, sobre el cual la doctrina y
la jurisprudencia deben traer los aportes correspondientes.
·
Adopción de una fórmula de inimputabilidad acorde con los logros de la ciencia
jurídica penal moderna.
·
Regulación de la situación de intoxicación e inimputabilidad por consumo de
determinadas sustancias. En esta aspecto se debe propiciar armonización
con el régimen previsto en la Ley orgánica sobre sustancias
estupefacientes y psicotrópicas. Se acogió la recomendación del profesor
Yván Figueroa en cuanto la intoxicación excepcional, a fin de no dejar duda de
que ningún caso es un remanente de responsabilidad objetiva.
Es seguramente,
uno de los aspectos que ha sufrido cambios más trascendentes para poner a tono
la legislación penal con el marco constitucional y los principios de la ciencia
penal moderna.
Capítulo Décimo
Primero
De las
causas de justificación
I
Atendiendo a que se trata sólo de una reforma, y en consideración a que las
normas reguladoras de las causas de justificación en el código vigente gozan de
una doctrina y jurisprudencia dilatadas en el tiempo, clave de seguridad en la
continuidad de su aplicación, la presente propuesta se limita a aquellos
aspectos que o han sido denunciados por la doctrina nacional como requeridas de
cambio, o bien que el avance de la ciencia o la evolución del tiempo
recomiendan como indispensables.
En todo caso, queda como tarea para la redacción de un nuevo código penal, el
tratamiento de las situaciones de daños a terceros y los offendicula.
Así, tenemos:
PRIMERO:
Se mantiene en
lo fundamental la estructura actual de las causas de justificación.
SEGUNDO:
Se modifican
levemente los supuestos del cumplimiento del derecho a fin de extenderlo a
situaciones que si bien encajan en las previsiones actuales, se pretende hacer
aún más explícita la norma.
TERCERO:
En materia de
obediencia se califica solamente como legítima, bajo el entendido de que el
atributo de debida corresponde con mayor propiedad al tema de la culpabilidad.
Se recibió observación en cuanto la conveniencia de sustituir
"legítimo"por "estricto"; sin embargo, no se acoge por
cuanto la primera alude a la fundamentación del acto, y lo segundo al modo de
su ejercicio, y dado que se trata del ámbito de la antijuricidad del
comportamiento, se considera preferible preservar el referente fundamentador.
CUARTO:
En cuanto la
legítima defensa, se incorpora la legítima defensa de tercero, a fin de cubrir
una grave deficiencia de la legislación vigente.
La agresión se
califica ahora como "injusta"a fin de clarificar situaciones que en
virtud de la legalidad del comportamiento agresivo, podrían encerrar el
peligro de equipar la legalidad con legitimidad. De este modo, se abre la
posibilidad de la legítima defensa ante actos abusivos de la autoridad.
Se aclara que la
agresión puede ser por acción u omisión.
En cuanto los
dos últimos requisitos: se incluye la cláusula de la racionalidad de la defensa
en procura de evitar excesos en su interpretación y aplicación, y se mejora la
redacción del último requisito.
El profesor Yván Figueroa observó que la referencia al deber de soportar el
riesgo no es conveniente, pues, considera, que nadie está jurídicamente
obligado a soportar una agresión injusta, a menos que la haya provocado
suficientemente, caso en el cual, no habría legítima defensa, por lo cual sólo
se puede hablar de ello en materia de estado de necesidad. Tal recomendación
parece en todo razonable, por lo cual fue acogida.
QUINTO:
Se regula más
claramente el estado de necesidad en cuanto sus requisitos.
SEXTO:
En materia de
exceso no punible, se conserva la fórmula del código actual, y se traslada a la
parte general la previsión, ahora ampliada, del artículo 425, del texto
vigente, en aras de una mejor tutela de la víctima. En consecuencia, debe
derogarse el mencionado artículo 425.
SÉPTIMO:
En cuanto el
exceso punible, se discriminan los distintos supuestos a fin de mejorar la
previsión vigente, menos específica, y de este modo se aclara que el exceso
cuando obedece a dolo o culpa acarrea responsabilidad penal, según fuere el
tipo finalmente perpetrado. Claro es que de no medir ni lo uno ni lo otro,
claudica el juicio de reproche, en atención a los principios fundamentales del
sistema.
Capítulo Décimo
Segundo
De la
circunstancias agravantes y atenuantes
En materia de circunstancias agravantes, atendiendo la atinada recomendación
del profesor Ferré Olivé, se eliminan las que son propias de un derecho penal
de autor y no de acto. Por otra parte, se procura un mayor grado de
síntesis y ajuste a las condiciones y fenómenos delictivos del mundo actual,
por lo cual cabe mencionar la relevancia de incorporar las agravantes relativas
a la importancia social de los bienes afectados por el delito, incluyendo el
orden ecológico. De igual modo, se agrega la agravante vinculada a delitos de
lesa humanidad y organización delictiva (en este sentido se acogió la
observación del asesor Fernando Fernández con relación a la primera propuesta),
para de este modo vincular el orden jurídico penal positivo a la legislación
internacional vinculante para la República, así como para atender al
fenómeno de la delincuencia económica organizada, con relación a la cual, con
independencia de los avances que se alcancen en la reforma de la Parte
Especial, se consolida como materia de agravante genérica. Para la primera
inclusión, se tomó en consideración la legislación española y el aporte del
profesor Ferré Olivé, así como el proyecto de ley contra la delincuencia
organizada.
El profesor Yván Figueroa señaló que debería adjetivarse la premeditación con
la voz "conocida"; sin embargo, dada las dificultades probatorias que
ella implica y que, lo que resulta más decisivo, que según los principios
fundamentales no hay posibilidad alguna de una aplicación objetiva de las
normas penales, no debe tener duda alguna el intérprete de la comprobación del
componente subjetivo de la agravante.
Igualmente, fueron consideradas las observaciones del Ministerio Público con
relación a las disposiciones inconstitucionales del Código vigente, y pese a la
premura para la presentación de este proyecto, se hizo todo el esfuerzo posible
para extirpar las antinomias constitucionales que, al menos en el Libro
Primero, se insertan en el Código cuya reforma se propone.
Se señaló que la
circunstancia mixta afecta el principio de legalidad. No comparte esta opinión
la comisión, pues dicho principio rige con máximo celo en la tipificación de
delitos y en la aplicación de penas, y si bien por extensión podría
considerarse que el dejar en el buen sentido judicial la aplicación de una
agravante, a la postre afecta la incolumidad de tan caro principio, lo cierto
es que, en primer término, puede operar como atenuante, ámbito en el cual no
hay duda que nuestro ordenamiento jurídico tradicionalmente ha admitido la
analogía in bonam parte; y en segundo lugar, que siempre que se trate de
casos excepcionales, el legislador puede dispensar en el buen criterio judicial
la aplicación de una agravante que, por otra parte, tiene alinderadas sus
fronteras fácticas, y por tales razones no se acogió dicha observación.
Capítulo Décimo
Tercero
De las medidas
de seguridad
I
El aporte del profesor Juan Carlos Ferré Olivé ha sido acogido en su casi
totalidad, y se han incorporado algunas disposiciones iniciales y principistas
con miras a garantizar la incolumidad de los derechos constitucionales en la
aplicación de las medidas, con el fin de conjurar excesos a los que puede haber
cierta propensión en consideración a que la cultura jurídica venezolana había
confinado las medidas de seguridad al ámbito policial y preventivo. Un conjunto
de cambios tan importantes como los propuestos en el presente proyecto, exige
que no se soslaye la configuración de nuestras tradiciones jurídicas, sean de
cualquier signo, pues su consideración es fundamental para cualquier iniciativa
legislativa que procure el desarrollo de las instituciones jurídicas
garantistas en Venezuela.
II
A su propuesta llega la comisión luego de evaluar también los valiosos
aportes de la profesora Lolita Aniyar de Castro, quien invocó la necesidad de
un cambio en la denominación por "medidas asistenciales". La comisión
consideró que si bien es cierto que las palabras no son inocentes, como
certeramente afirma la destacada académica, y ciertamente albergan un
significado históricocultural; pero, también resulta cierto que el marco
jurídico venezolano ha consagrado la voz "medidas de seguridad",
razón por la cual no parece recomendable que en una reforma se introduzca este
cambio, pues podría tener efectos en la interpretación acerca de si las
disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por ejemplo, resultan o no
aplicables. En todo caso, se acogieron sus recomendaciones en cuanto la
obligación del Estado de asumir los medios para la ejecución de la medida
cuando el infractor o su familia no dispusieren de los recursos para ello, pues
de este modo se preserva el sentido de las medidas de seguridad; y, por otra
parte, también se acogió su propuesta sobre la revisión periódica de las
mismas, institución que, además, también acogió el Código Orgánico Procesal
Penal.
III
En función de la continuidad de la identidad numérica del Código, no se
incluyeron en Título propio, como quizá recomiende una mejor técnica
legislativa, pero se prefirió sacrificar este valor en aras de la conservación
de la estructura formal, propia de una reforma, como es en este caso, por
profunda que sin embargo, ella haya resultado, pero en todo caso fue una
decisión de política legislativa que no corresponde a esta comisión entrar a
discutir o desoir.
Capítulo Décimo
Cuarto
Del iter
criminis, concurso de personas y concurso de delitos
En materia de iter criminis, oyendo las voces de la dogmática moderna y del
derecho comparado, se ha prescindido de la antigua distinción entre tentativa y
frustración, por lo cual se libera al juez de una alambicada regulación que
tanta confusión e injusticias ha propiciado. De igual modo, se propone la
reforma actualizar la regulación en materia de concurso de personas que tiene
por consecuencia la derogación de la regla sobre complicidad correspectiva que
debe en lo sucesivo regularse conforme los principios y reglas de la
participación.
La comisión consideró inconveniente adoptar cualquier término o voz que pudiera
comprometer la propuesta con alguna posición dogmática en materia de
participación, aunque este asunto tendrá que ser ampliamente debatido con
ocasión de la promulgación de un nuevo código penal.
En cuanto el concurso de delitos, dado que se trata de una reforma y no de un
nuevo sistema, se mantiene en lo sustancial el régimen actual, introduciendo
sólo la supresión de aquellas normas relativas a la pena de presidio, cuya
derogación se propone.
Capítulo Décimo
Quinto
De la
reincidencia
I
El Ministerio Público, por intermedio de la comisión a cuyo documento se
refiere al inicio el presente informe, al analizar las disposiciones
inconstitucionales contenidas en la legislación penal vigente, específicamente,
del Código Penal, denunció la inconstitucionalidad de las disposiciones
reguladoras de la reincidencia en estos términos:
La aplicación de
la figura de la reincidencia resulta inconstitucional, por cuanto, atenta
contra el principio del non bis in idem, y la concepción de la cosa juzgada en
materia penal (artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la
República Bolivarianade Venezuela). Si se parte de la autoridad que tiene
la cosa juzgada, capaz de satisfacer el postulado constitucional que garantiza
el no juzgamiento de cualquier persona más de una vez por un mismo hecho, mal
podría admitirse que por un hecho previamente juzgado y cuya pena ha sido
satisfecha a cabalidad, se imponga un aumento de la pena con ocasión de la
comisión de un nuevo hecho delictivo. Ello implica que se tome nuevamente en
consideración un hecho sobre el cual ha recaído la autoridad de la cosa
juzgada, y de manera indirecta ello implicaría un nuevo juzgamiento por la
conducta predelictual.
En este orden de
ideas, resulta necesario diferenciar la reincidencia tomada en cuenta como
circunstancia agravante de pena, lo cual como antes se ha expuesto resulta
inconstitucional, y la reincidencia como obstáculo a los fines del otorgamiento
de beneficios de ley, de los cuales pudieran ser acreedores, además de los
delincuentes primarios, claro está, solo aquellos reincidentes que atendiendo a
la naturaleza de los nuevos delitos, de conformidad con el artículo 102 del
Código Penal, sean merecedores de cualquier beneficio establecido legalmente.
Tal exclusión no
significaría violación de derecho alguno pues, partiendo de la base de que la
nueva pena impuesta por un hecho delictual distinto, es la que en principio
correspondería cumplir, la determinación del impedimento para disfrutar de un
beneficio, lejos de atentar, por ejemplo, contra el principio de non bis in
idem o cualquier otro, gira en torno al infructífero resultado de una pena
cumplida con anterioridad por hechos de similar o mas grave entidad ya que pese
al previo cumplimiento de una pena y sus consecuencias, no fue suficiente su
experimentación como para prevenir una nueva, generando en el penado un
impedimento para acceder a beneficios penitenciarios por incumplimiento de
requisitos preestablecidos como lo sería la buena conducta predelictual.
Tanto es así,
que el legislador, al regular el estudio y evaluación sobre la evolución de los
efectos del tratamiento que supone la pena, con miras a un acercamiento a la
libertad a través del otorgamiento de beneficios, establece como es obvio, la
necesidad de resultados satisfactorios que lo permitan, de lo que se desprende
que, de no ser satisfactoria la evolución, no habrá acercamiento a la libertad
y por ende, la pena se cumplirá íntegramente en prisión.
A continuación
se mencionan algunos artículos que hacen mención a la reincidencia, a los fines
de que dicha mención sea eliminada, en virtud de la inconstitucionalidad de
dicha figura, a saber: artículos 456, 484, 500, 501, 502, 504, 505, 508, 510,
532, 543, 546 del Código Penal.
II
Ante tales consideraciones, la comisión debatió detenidamente, y no obstante
prevaleció el criterio según el cual no hay un choque entre esta figura y la
Constitución, empero, dado que en todo caso implica la supervivencia de un
resabio positivista, cuya permanencia tendrá que ser también considerada en la
elaboración de un nuevo código penal, se llegó a la conclusión de atenuar su
efecto agravatorio y eliminar la multireincidencia. Fue así que se optó por
proclamar su carácter excluyente de beneficios y medios sustitutivos de la
pena.
Es
necesario reconocer que en la discusión que se debe abrir para la
redacción de un nuevo código penal, el tema de la reincidencia, su definición y
efectos debe ser planteado de modo abierto y franco a fin de poner de
manifiesto el abolengo positivista de esta figura.
Capítulo Décimo
Sexto
De la extinción
y suspensión de la acción penal y de la pena
Habida cuenta
que la entrada en vigor del Código Orgánico Procesal Penal dejó sin vigencia
las normas del Código Penal en cuanto la prescripción, y ello ha generado un
estado de incertidumbre en esta materia, sin que la jurisprudencia de la
Sala Constitucional haya podido traer mayor seguridad jurídica al
respecto, es necesario que en la reforma se introduzca una nueva regulación al
respecto que, a su vez, analice las dificultades hermenéuticas que acompañan a
las disposiciones vigentes y que han dado lugar a jurisprudencia
contradictoria en el curso del tiempo, a fin de poder ofrecer un instrumento
legal que alivie las profundas contradicciones que han caracterizado nuestra
jurisprudencia en esta materia y, a su vez, coordine la legislación sustantiva
con la procesal, dado que el Código Orgánico Procesal Penal introdujo nuevas
normas al respecto que de no reiterarse con la promulgación posterior de la
reforma podrían considerarse derogadas tácitamente en detrimento de la
seguridad y certeza que el ordenamiento jurídico debe perseguir en un Estado
Democrático de Derecho.
En materia de
prescripción se suprimen aquellos supuestos que son fuente de equívocos y
desigualdades, y en contrapartida se puntualizan las causas que interrumpen la
prescripción y dan lugar al reinicio del término de prescripción a partir del
acto que interrumpió, con el mayor apego posible a las previsiones del Código
Orgánico Procesal Penal; asimismo, se estableció de modo inequívoco la
regla para calcular la pena aplicable. Con ambos cambios, se busca un sistema
legal más claro en esta materia, aunque pueda resultar más punitivo dado el
elenco de causas de interrupción y la duración íntegra del lapso de
prescripción cada vez que se reanude, fórmula que es más diáfana que la actual.
Aporte importante es la nueva regulación del indulto, herencia de la visión
monárquica y absolutista del poder que, como es de esperarse, ha sido fuente y
ocasión de desviaciones y abusos en no pocas ocasiones, que van en desmejora de
la integridad del Poder Judicial, de esencial conservación y protección en
naciones con escaso desarrollo institucional, como es el caso de Venezuela. En
la redacción de un nuevo código penal, se debe discutir el alcance definitorio
del delito político que por su complejidad escapó a las fronteras temporales de
la presente comisión.
Capítulo Décimo
Séptimo
De la
responsabilidad civil derivada de delito
De mantenerse sin modificación las disposiciones del Código Penal vigente en
materia de responsabilidad civil ex delicto y promulgar la reforma del texto
sustantivo, se podría suscitar inseguridad jurídica en cuanto las normas
aplicables, cuando el Código Orgánico Procesal Penal ha superado en buena
medida las muy antiguas normas del Código Penal que, incluso entra en abiertas
contradicciones con el Código Civil, posiblemente porque cuando se aprobó el
texto penal en 1926, que ha permanecido inalterado desde entonces, la
legislación vigente era distinta a la que comenzó a regir en 1942 que, con
algunas reformas, sigue siendo la actual, de allí la imperiosa de concatenar
estas disposiciones con la legislación civil y la procesal penal.
Es de reconocerse que las disposiciones del Código Penal vigente en materia de
responsabilidad civil derivada de delito constituyen un problema que es
necesario resolver, problema que en buena medida ha podido contribuir a su nula
vigencia.
Hay que recordar que las disposiciones en cuestión vienen del modelo español,
por lo cual cuando se adoptó el italiano, por vez primera, en 1897, se
suprimieron; pero ¾ posible error ¾ se volvieron a tomar en 1.904. A ello
se suma, que el Código Civil venezolano vigente para aquel entonces, fue
derogado en 1942, todo lo cual ha traído por consecuencia notables
incoherencias con el derecho común, sobre todo en materia de la denominada
responsabilidad civil subsidiaria, lo cual ha llevado a autores como Tulio
Chiossone, recomendar que la regulación de la responsabilidad civil ex
delicto sea llevada a su mínima y necesaria regulación, pues si está
tratada por el Código Civil, no tiene razón de ser que haya una doble
regulación jurídica para un mismo fenómeno, en la medida en que se quiera
preservar la mayor uniformidad jurídica en aras de la certeza y seguridad.
Por tanto, la comisión se planteó como necesario alcanzar tanto la
actualización de las normas como su simplificación, y ellas fueron las premisas
de la tarea asumida.
Ello significó que la coordinación aspirara a que se regulara sólo
aquellos supuestos que o bien no están previstos en el Código Civil o bien
pueden suscitar dudas de interpretación o aplicación, más aún si se considera
que la materia de la responsabilidad civil ha alcanzado un notable desarrollo
teórico conceptual en otras ramas del Derecho, a las cuales el Código Penal no
puede desconocer, ni pretender erigir una regulación propia, en todo caso mucho
más precaria desde el punto de vista de desarrollo teórico y jurisprudencial,
que el alcanzado en otras áreas del Derecho, cuyo objeto propio es el tema de
la responsabilidad civil.
Dentro de este orden de ideas, la comisión
propone:
El principio de la responsabilidad civil derivada de delito o de
infracción que es cardinal en el sistema penal. Si bien, de no incluirse, ello
no significaría que tal responsabilidad no existe, por razón pedagógica y de
integridad sistémica conviene preservarlo.
El reconocimiento de los efectos del perdón de la víctima: de omitirse podría
haber dudas en cuanto sus efectos.
Se determina muy claramente que la exención de responsabilidad penal, no
acarrea la civil, salvo que sea por causa de justificación, habida cuenta que
este último concepto tiene menor desarrollo en el ámbito civil y por ello
podría generar alguna incertidumbre en cuanto sus efectos en el orden de la
responsabilidad civil, que, en todo caso, seguramente no serían insalvables. En
cuanto la fórmula técnica legislativa, se analizaron distintas fórmulas o
enunciados que, en aras de la concisión propia de las reglas jurídicas,
contribuyeran a la simplificación del sistema, en vez de optar por una
enumeración detallada. Sin embargo, los logros finales no se compadecieron con
las aspiraciones de la coordinación en este aspecto. La tradición legislativa
tiene un peso específico difícil de superar.
Dado que la llamada responsabilidad civil subsidiaria proviene de la
legislación española y no guarda armonía con la legislación civil venezolana
vigente, en aras de la certeza y la seguridad jurídica, la coordinación
considera que lo más conveniente es optar por una fórmula que remita a la
legislación civil, en la cual los distintos supuestos han sido cubiertos por un
desarrollo teórico más amplio y generalizador que el que permite un casuismo
descriptivo, como el ahora vigente, que en ningún momento genera claridad ni
certeza, pues siempre la dinámica de los hechos supera las hipótesis legales de
pretendida exhaustividad. El casuismo es enemigo de su propia causa.
Desafortunadamente, este propósito no fue alcanzado y es de esperarse que en el
futuro los legisladores puedan alcanzar un articulado más conciso y preciso.
Sin embargo, se pudo llegar a unas propuestas que en lo esencial recogen las
sugerencias del profesor José Luis Tamayo, quien ha dedicado especial atención
a este tema, y que mejoran la legislación vigente, aun cuando no
resuelven el problema de fondo.
Un muy importante aporte del proyecto consiste en haber dejado asentado
de modo muy claro el efecto de la restitución, desde el momento mismo en que no
aparece formando parte de la responsabilidad civil, inclusión que generó su
inaplicabilidad. Al no incluirse es definitivo que se trata de un efecto
económico de la sentencia que se reconoce y regula ahora con mayor detalle en
aras de una más amplia y mejor protección de la víctima, tal como lo postula el
Código Orgánico Procesal Penal.
La propuesta del asesor José Luis Tamayo en cuanto las medidas preventivas que
ciertamente contribuyen a dotar de eficacia la protección de la víctima ha sido
recibida con beneplácito por la comisión, sin embargo en cuanto la fijación de
límites a priori, se ha considerado que puede significar un tope que puede
traer consecuencias indeseables, bien sea porque se adopte como regla fija en
todo caso, o bien porque no resulte suficiente en los casos en los cuales el
daño a prevenir sea mayor, hipótesis nada descartable en una economía
inflacionaria, por lo que, pese a los riesgo que también implica, se haya
considerado que actúe la prudencia judicial y las condiciones económicas en
juego.
El coordinador destaca que la norma sobre la solidaridad puede resultar
sumamente riesgosa para la libertad económica abrir la posibilidad de una
fijación legal, es decir, fuera del ámbito de la voluntad de las partes,
materia que en todo caso corresponderá ser desarrollada por el derecho de
seguro; sin embargo, gozó de acogida mayoritaria la propuesta formulada en esta
materia por el profesor José Luis Tamayo.
Capítulo Décimo
Octavo
Disposición
Final
Luego de ser ampliamente debatida la propuesta en el seno de la
Subcomisión en su sesión del 21 de noviembre, y en aras de garantizar la
integridad y dinámica del sistema penal venezolano, se propone esta disposición
final:
Se derogan todas
aquellas disposiciones que contradigan los principios contenidos en el presente
Código
La razón de ser de esta disposición es afrontar el desequilibrio normativo
crítico de entenderse que con la promulgación de la reforma, aun cuando
no afecte el Libro Segundo, quedan derogadas todas las disposiciones que o bien
contengan normas generales, como en el caso del Código Orgánico Tributario, o
disposiciones especiales cuyo supuesto de hecho sea coincidente con el de los
tipos de la llamada parte especial, como sería por ejemplo, el caso de la
Ley orgánica de salvaguarda del patrimonio público.
Con una disposición de esta índole no debe quedar duda que quedan en vigor
todas las disposiciones, generales y especiales, que resulten coincidentes con
los principios del sistema.
Capítulo Décimo
Noveno
Consideraciones
finales
Los miembros de esta comisión dejamos asentado que nuestra actividad en la
misma en modo alguno compromete la posición o criterio institucional o
académico de las distintas corporaciones u organismos de los cuales formamos
parte, ni tampoco, dado que este documento resulta de un proceso de síntesis,
compromete de modo definitivo las opiniones o criterios que individualmente
cada uno pueda sostener con relación a los distintos asuntos contenidos en esta
propuesta, que es una obra conjunta y en ningún caso individual, lo cual,
incluso, permite dejar constancia de salvedades en este mismo informe.
De este modo, esperamos haber cumplido con la misión conferida.
En Caracas, a los dieciocho días del mes de febrero de dos mil
tres.
Carlos Simón
Bello Rengifo /Coordinador
Alberto Arteaga
Sánchez Jesús Enrique
Rincón José
Soilán
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[1] Sub Comisión
en lo sucesivo
[2]
Comisión en lo sucesivo
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