DOLO EVENTUAL. Intención: a) conocimiento (conocer o saber lo que se hace) y b) Voluntad (querer el resultado dañoso). Concurso Ideal de Delito
Mis consideraciones sobre la Teoría general del delito (Roger López). Ahora bien, analizadas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos objeto del fallo de la Sala de Casación Penal del 04 de Mayo de 2015, se ha de señalar que la evolución del derecho, ha llevado a que el
Estado expropiara al particular de la facultad sancionatoria y la monopolizara,
puesto que solamente él, puede resolver los conflictos nacidos en las
relaciones de los hombres en el marco social, a través del proceso. Sin
embargo, para que el Estado ejerza su función jurisdiccional, se hace necesario
una acción.
En
Venezuela, esa acción por lo consagrado en el artículo 285, numeral 4 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tiene el Ministerio
Público, cuando no fuera necesaria la instancia de parte para intentarla en
materia penal. Justamente, el poder reclamar la tutela jurisdiccional se
denomina acción, y en nuestro país por mandato del artículo 26 eiúsdem, es un
derecho, y esa acción consiste en reclamar ante el órgano jurisdiccional
competente y obtener de este una respuesta, que naturalmente no tiene porque
ser favorable, ya que eso depende del contenido de la acción, que es lo que se
conoce como pretensión.
Con
la comisión del hecho punible, se da la génesis obligatoria del Estado de
ejercer el ius puniendi, y lo ejerce mediante el ejercicio de la acción. Ahora
bien, existen causas que extinguen la misma, y pueden ser de carácter natural,
políticas o jurídicas. Pero hay hecho que traen consecuencias jurídicas, pero
una de ellas no es la persecución penal, precisamente por no estar en presencia
de lo que conocemos como conducta típica.
La
teoría del delito, es una compuerta selectiva para verificar si están dados los
presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilita el
ejercicio del poder punitivo (Zaffaroni, Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar
Alejandro. 2002. Derecho Penal. Parte General. Ediar. Buenos Aires, Argentina),
teniendo como cometido fundamental el estudio de las características comunes
que debe reunir cualquier conducta para que pueda ser considerada susceptible
de punición. Esta elaboración académica, busca hacer una construcción coherente
y armónica del derecho penal, que reúna las notas de racionalidad, objetividad
e igualdad, y propenda por el afianzamiento de la seguridad jurídica.
(Velásquez, Fernando. 2004. Manual de Derecho Penal. Temis. Bogotá, Colombia).
Asimismo,
la teoría debe acudir al método dogmático con sus diversas fases:
interpretación, sistematización y crítica y su estructura básica
obligatoriamente responderá a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de
valor) sobre el acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad). Tales
características no se encuentran desconectadas entre sí, sino una a
continuación de la otra, que responde a las leyes de la lógica de
supraordinación y de subordinación, regla y excepción. En otras palabras, la
acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad están relacionadas
lógicamente de tal modo que cada elemento posterior presupone el anterior, la
división del concepto de delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y
valoración, estructurados uno sobre el otro y a continuación de este, le
proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicación del derecho, la
facilita y la previene de contradicciones y arbitrariedades.(Velásquez. OpCit.).
En
la continuación del estudio de la teoría del delito, se ha de señalar que para
Hegel la pena era la reafirmación del derecho, por aplicación del principio
lógico de que la negación de la negación es la afirmación, así las cosas el
delito es la negación del derecho y la pena la negación del delito, o sea, la
afirmación del derecho. En este esquema lo único antijurídico era la conducta,
que siempre se concebía como libre, porque no se admitía la posibilidad de
penar un comportamiento no libre, dado que no sería una negación del derecho.
Por ende, la premisa de que sólo las acciones libres pueden ser antijurídicas
(inescindibilidad de antijuridicidad y culpabilidad en este sentido) era una
consecuencia de la teoría de la pena del hegelianismo.
Dicha
concepción fue abandona, y el derecho penal quedó en libertad para construir un
concepto de acción adecuado a otras teorías de la pena o a ninguna, desde
entonces, pro cierto, el derecho penal ha construido una serie de concepto de
la conducta de modo funcional preventivas de la pena, lo que continúa hasta
ahora, en que se replantea debidamente su función manifiesta.
Con
la finalidad de simplificar, se ha de advertir que la sistemática positivista y
la neokantiana, se plegaron a un concepto causal de conducta, en versión
pretendidamente naturalista o descriptiva primero y como construcción
conceptual jurídica luego, que nació resultado de la recepción penal del
concepto de antijuridicidad de Jhering, que permitió separarla de la
culpabilidad y retomar la sistemática objetivo-subjetiva por el lado objetivo,
es decir, inverso al hegelianismo. El enunciado se basó en la acción, la cual
fue definida por von Liszt, como la realización de una mutación en Edmundo
exterior atribuible a una voluntad humana. A esta mutación la llamamos
resultado. Su realización es atribuible a la voluntad humana cuando resulta de
un movimiento corporal de un hombre, querido, o lo que es lo mismo, arbitrario,
por lo que hay una unión causa y efecto (Zaffaron; Alagia; Slokar. Op. Cit.).
Este
concepto fue enriquecido por Beling a través de la distensión muscular, pero de
igual manera recibió muchas críticas, como pro ejemplo la falta de finalidad
surgiendo una nueva concepción, de la llamada corriente finalista, encabezada
Welzel (Derecho Penal Alemán, Santiago de Chiule, Editorial Jurídica de Chile.
1970), el cual indicaba que la acción era acontecer final, no solamente causal.
La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias
a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su
saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal
modo que oriente al acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin.
Estas
dos concepciones principalmente s en base a la cual se ha debatido el definir la
conducta, a lo cual se le suma las resientes aportaciones de Roxin y Jakobs,
las cuales se encuentran en discusión actualmente en las cátedras de derecho,
donde el primero defiende a la sociedad y el segundo la establece como una
situación de daño a la norma jurídica.
Dentro
de la teoría del delito se tiene no sólo a la conducta, sino también al tipo,
palabra que proviene de la palabra latina typus, que significa símbolo
representativo, modelo, y es utilizada en el derecho penal a los fines de
describir una conducta. Ahora bien, cuando esa conducta es típica comenzamos
hablar de tipicidad, la cual es tradicionalmente traducida de la palabra
alemana tatbestand, conforme a lo determinado por el gran jurista español
Jiménez de Asúa, según a análisis realizados por una parte de la doctrina
actual, el aforismo empleado para la traducción por motivo de sencillez, es
incompleto, ya que la palabra tatbestand a los fines de un símil aproximado de
dicha palabra sería: supuesto de hecho, y por ende admite dos claras
significaciones: a) el supuesto de hecho táctico (el acontecimiento particular
y concreto que se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto legal (el
modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización), y
precisamente por perder una de sus acepciones al traducirla por tipo en
castellano, se hace necesario, sin entrar a innovar en terminologías técnicas
consagradas, es preferible sustituir lo perdido con la voz pragma, la cual es
indicadora de la acción humana y de su obra en el mundo. (Zaffaroni, Alagia y
Blocar. Op. Cit.).
Por
lo alegado, el tipo se puede definir como las fórmulas que usa la ley para
señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena.
(Zaffaroni,Alagia y Blocar. Op. Cit.) Para el poder punitivo es la formulación
de la criminalización que habilita su ejercicio, por lo que se deduce que el
derecho penal, debe proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de
acciones típicas, a los fines de poder minimizar el poder punitivo de selección
criminilizante.
El
plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el que
colisionan el poder punitivo y el derecho penal, aquel pugna por la mayor
habilitación de su ejercicio arbitrario, mientras que el segundo, por su mayor
limitación racional. Por consiguiente, el tipo es dual, para el poder punitivo
es instrumento habilitante de su ejercicio y para el derecho penal, lo es de su
limitación. El poder punitivo presiona constantemente para extenderse a través
de los tipos, apelando a la minimización del bien jurídico, a los peligros
remotos, a las interpretaciones extensivas, a la analogías y a las vaguedades,
en tanto, el derecho penal reductor lucha en todos esos frentes. Por tanto, se
puede precisar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder
punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir
las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la
prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídicas. (Zaffaroni,
Alagia y Blocar. Op. Cit.).
En
definitiva, el tipo penal siempre es necesario, puesto que no puede averiguar
si algo está prohibido, sin partir de una previa definición de lo prohibido,
esto da cabida al principio de legalidad, conocido como el nullum crimen, nulla
poena, nulla mesura sine lege praevia, stricta et certa, pero la legalidad como
bien lo han señalado Zaffaroni, Alagia y Slokar, no es pues un problema que en
el típico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado
de completarla y traducirla en términos de legalidad estricta, sea mediante una
interpretación limitativa de los tipos penales o a través de la
inconstitucionalidad de algunos de ellos.
El
tipo es claramente valorativo, porque se genera de una decisión política, y
porque se usa para traducir una prohibición, sin contar que el mismo debe ser
valorado al emplearlo en esa función de establecimiento de prohibición.
De
igual manera, debe precisarse la idea de juicio de tipicidad, y esta no más que
la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de
examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Tipicidad
es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o
adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es al tipo
penal. Equivaliendo a la adecuación típica de la conducta. En otras palabras,
la tipicidad es la resultante afirmativa del juicio de tipicidad. (Velásquez.
Op. Cit.).
El
tipo no se reduce a la sola descripción objetiva de aquella actividad perceptible
como acontecer externo, en virtud de contener además la direccionalidad
volitiva del autor en cuanto al hecho. Así pues, se tiene en la doctrina
dominante, la existencia de un tipo doloso complejo, puesto que este abarca un
aspecto objetivo y otro subjetivo.
Ahora
bien, la discusión sobre la tipicidad de una acción exige un análisis que
siempre debe comenzar por el aspecto objetivo, de allí que se diga que el tipo
objetivo, donde conforme a lo enseñado por Welzel, el fundamento real de todo
delito es la objetivación de la voluntad de un hecho externo (Op. Cit), tiene
dos funciones: a) una sistemática, de proveer todos los componentes objetivos
que emergen del análisis aislado del tipo algunos de los cuales deben ser
abarcados por el conocimiento del agente para que éste configure su voluntad
dolosa, pero no son suficientes para ello, puesto que se trata de una función
primaria o elemental del objeto de prohibición que proporciona el espacio
problemático de discusión de la tipicidad objetiva; b) una función conglobante,
para verificar la conflictividad del pragma, que implica tanto la comprobación
de la lesividad como la de la posibilidad que el mismo sea imputado al agente
como propio. (Zaffaroni, Alagia y Slokar. Op. Cit).
MÁXIMA:
Al respecto, el artículo 61 del Código
Penal prevé que:
“Nadie puede ser castigado como reo de delito no
habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye,
excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.
El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se
demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley. La acción u omisión
penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario”
(destacado incluido).
La
norma sustantiva penal exige que el agente causal tenga la intención de
realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos);
sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo,
como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la
intención de realizarlo (tipos penales culposos).
La
intención, es entonces, un elemento determinante para responder penalmente,
excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá
sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho
constitutivo de delito. En consecuencia, es indispensable determinar lo que
debe entenderse por intención y por culpa, ya que en ambos casos, pudiera
aplicarse una sanción penal.
De
acuerdo con la Academia Española de la Lengua, la intención es la
“Determinación de la voluntad en orden a un fin”; es decir, el sujeto activo
debe dirigir voluntariamente su acción u omisión al cumplimiento de un
objetivo, lo que implica en primer lugar, libertad de decisión y de
manifestación de exteriorización de la voluntad del sujeto; y en segundo lugar,
que ese mismo sujeto tenga en mente alcanzar un fin determinado.
En el
caso del homicidio, para ser intencional, la conducta desplegada por el agente
debe encuadrar en el supuesto del artículo 405 del Código Penal, que dispone:
“El que
intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de
doce a dieciocho años”.
La norma citada prevé que exista la intención de matar a una persona, esto es,
que el agente activo, de manera libre, haya decidido matar a una persona.
Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos:
el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en
otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia
del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo.
En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el
agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en
capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre
será la misma o que pudiera variar según las circunstancias.
El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera
determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera
de ellas.
Este último elemento plantea el problema de determinar si una persona quiere
conseguir cierto resultado. Para saberlo, la forma más evidente es porque el
sujeto manifieste su voluntad y ejecute los actos necesarios para tal fin. Pero
también pudiera suceder, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un
objetivo determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas
situaciones conforman el dolo o intención directa.
Pero además, es
factible que el agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus
actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la
materialización del eventual hecho típico.
Ante esta
situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente
ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin
darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en
realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este
planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente
de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto, se equipara a
querer dicho resultado.
Si la respuesta es
negativa, no podría haber dolo eventual conforme a la ley penal vigente en
Venezuela, porque el artículo 61 del Código Penal exige la intención de
realizar el hecho que constituye el delito, y ya se ha visto que la intención
supone libertad de decisión y acción así como el establecimiento de un fin que
se quiere alcanzar, en concreto, querer ejecutar un hecho que constituye
delito.
Ahora bien, si se
admite que actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero aún así
insistir en el acto es igual a querer tal efecto, la consecuencia es
inversa a la anterior: el dolo eventual sí gozaría de fundamento jurídico
normativo en Venezuela, pues tendría la intención de realizar una conducta
delictiva tanto la persona que así lo expresa y actúa para lograrla, como la
persona que no hace lo debido para evitar el eventual delito que se derivaría
de su conducta.
MÁXIMA sobre el DOLO EVENTUAL:
la intención prevista en al artículo 61 del Código Penal como
elemento indispensable para aplicar sanciones penales por la ejecución de hechos
constitutivos de delitos, significa que el agente decida libremente producir el
resultado dañoso (dolo de primer grado), así como también, que actúe a
sabiendas de la necesaria producción de ese resultado, aunque no lo desee (dolo
de segundo grado), e incluso que actúe con consciencia de la posible producción
del resultado típico, siéndole indiferente su producción (dolo de tercer
grado).
Los argumentos
expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual “… es
una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, “… los
comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena
respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal
completa…”, pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y
querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y
acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando,
conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.
A esta conclusión
de la Sala se puede abonar admitiendo que si el agente hubiera querido evitar
por todos los medios el resultado eventual, hubiese optado por modificar su
conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.
Sintetizando lo
expuesto hasta el momento, el artículo 61 del Código Penal admite deducir tres
grados de dolo o intención; no obstante, en el ámbito de los tipos penales
culposos también puede afirmarse la existencia de modalidades de culpa, como la
consciente e inconsciente, distinción necesaria por constituir los límites
entre intención y culpa.
MÁXIMA sobre LA
CULPA: En la culpa consciente no se tiene la intención de
dañar, pero se reconoce que es posible generar un resultado lesivo y se realiza
la acción confiando en que no se producirá; mientras que en la segunda, no se
tiene la intención ni se prevé el posible resultado punible.
En este orden, desde la óptica de la intención
necesaria para sancionar penalmente a una persona, se advierten al menos, cinco
posibilidades que van desde la culpa inconsciente hasta el dolo directo,
centrándose los límites entre el dolo eventual y la culpa consciente.
Advirtiéndose que el elemento que permite franquear
el límite para calificar jurídicamente a un hecho delictivo como doloso (como
lo pretende el Ministerio Público en este caso) o culposo (como lo
establecieron los órganos jurisdiccionales que han emitido las sentencias de
autos), radica en que la persona confíe o no, que en la situación concreta en
la que se encuentra, su acción producirá el resultado típico. Si sabe que su
conducta es peligrosa pero confía en que incluso así no ocasionará lesión
alguna, habrá culpa consciente; pero si prevé la posibilidad de lesionar, dada
la peligrosidad de la conducta, y al mismo tiempo no confía en que no lesionará
sino que acepta ese resultado continuando con la acción, se hará presente el
dolo eventual.
MÁXIMA:
la parte subjetiva del tipo culposo (409) supone que el agente desconozca que
actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica, salvo el
supuesto de culpa consciente en el cual también se produce la representación
del posible delito pero se confía en que no se incurrirá en delito.
MÁXIMA1:
Partiendo de los hechos fijados por el
tribunal de juicio, la Sala Advierte que no se demostró que el ciudadano JOSÉ
DUVERNEY DUQUE PERDOMO condujera en
la búsqueda de alguna persona para arrollarla y causarle la muerte, o que lo
hiciera concretamente con ánimo de darle muerte a los niños víctimas de la
acción bajo análisis; en consecuencia, no hay circunstancias que permitan
establecer que el ciudadano JOSÉ
DUVERNEY DUQUE PERDOMO tenía la
intención directa de
causar la muerte a persona alguna, descartándose que la conducta acreditada por
el tribunal en funciones de juicio puede encuadrarse en el supuesto de
homicidio intencional a título de dolo de primer grado.
MÁXIMA2: En cuanto
al segundo tipo de dolo, tampoco puede afirmarse que conducir un vehículo
habiendo ingerido mayores cantidades de bebidas alcohólicas que las permitidas
por el ordenamiento jurídico, cause inevitablemente la muerte de un ser humano
o específicamente de los dos niños víctimas, de ahí que se descarte la
existencia del dolo de consecuencia necesaria (dolo de segundo grado).
MÁXIMA3 SOBRE EL ALCOHOL EN LA SANGRE: La
influencia de bebidas alcohólicas se determina sobre la base del artículo 416
del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre que prescribe:
“No circular por
las vías objeto de este Reglamento el conductor de vehículos de uso particular
con tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros
cúbicos”.
Al comprobarse que
el acusado condujo un vehículo por una vía pública, en un momento durante el
cual había peatones desplazándose por el lugar de los hechos y estando bajo la
influencia del alcohol, infringió la norma de cuidado que le impone conducir un
vehículo sin “… tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000
centímetros cúbicos”.
MÁXIMA:
Como cualquier individuo de su edad para el momento de los hechos (19 años),
pudo haberse representado la posibilidad de causar una lesión.
En consecuencia, la previsión del peligro es un
elemento que permite afirmar la existencia de dolo eventual, pero también
permite concluir que se trata de un caso de culpa consciente. Por ello resulta
necesario precisar si el acusado, aún representándose el posible daño, actuó
dejando al azar el resultado lesivo (al no importarle lo suficiente la vida
ajena como para evitar la conducta que produjo la muerte de los niños), o si
por el contrario, confió en que su conducta no desencadenaría tal resultado.
Para este propósito,
además de lo expuesto, debe tomarse en cuenta el exceso de velocidad con el que
circulaba el acusado, según lo estimó acreditado el tribunal de juicio. Aspecto
con el que incurre de nuevo en la omisión del deber de cuidado que le impone la
normativa de tránsito, al sancionar dicha conducta en los términos prescritos
en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley de Tránsito Terrestre, antes citado.
Las normas
de tránsito terrestre aludidas, entre otros fines, persiguen evitar lesiones e
incluso la muerte, ya que se trata de resultados factibles ante la fuerza que
puede producir un vehículo con ocasión de su peso y la velocidad que puede
desarrollar, de ahí que se reitera el carácter previsible de las muertes
ocasionadas, enfatizándose que ello se produce incluso antes de comenzar a
ingerir bebidas alcohólicas, sabiendo que se conducirá un vehículo por la vía
pública, como sucedió en el caso bajo análisis.
MÁXIMA sobre
el Dolo Eventual: considerando que es
razonable afirmar que el ciudadano JOSÉ
DUVERNEY DUQUE PERDOMO pudo haberse
representado la posibilidad de causar una lesión, incluso la muerte, al
conducir de forma contraria a la normativa de tránsito; que también es lógico
asegurar que cualquier sujeto del mismo grupo etario estaría consciente de la
peligrosidad que supone conducir irrespetando la normativa de tránsito
terrestre, cuyo fin es prevenir el riesgo implícito en la conducción vehicular;
y que el acusado en lugar de auxiliar a las víctimas continuó conduciendo luego
del resultado lesivo, lo que implica su aceptación; tales razones son
suficientes para concluir que el referido ciudadano dejó al azar el posible
resultado o lo que es igual, lo quiso mediante su aceptación, operando en
consecuencia el dolo eventual.
MÁXIMA Concurso
Ideal de Delito: El acusado perpetró los dos homicidios
y las lesiones mediante un solo hecho,
por lo que se está ante un concurso ideal de delitos, previsto en el artículo
98 del Código Penal en los términos siguientes:
“El que con un
mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la
disposición que establece la pena más grave”.
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