ABUSOS SEXUALES CON PREVALIMIENTO

SENTENCIA NÚM. 38/2015 AUDIENCIA PROVINCIAL LAS PALMAS (SECCIÓN 2) 04-05-2015

Marginal: PROV\2015\212521

Tribunal: Audiencia Provincial Las Palmas

Fecha: 04/05/2015

Jurisdicción: Penal

Sumario núm. 38/2015

Ponente: Pilar Parejo Pablos

MÁXIMA.- ABUSOS SEXUALES CON PREVALIMIENTO: EXISTENCIA: aprovecharse de su condición de padrastro de la víctima para desde que ésta tiene ocho años hasta que cumple los catorce realizarla tocamientos, masturbaciones, llegando a introducir asiduamente un dedo en su vagina: delito continuado.

La AP de Las Palmas de Gran Canaria condena al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de mayo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito continuado de agresión sexual, contra Feliciano , hijo de Jorge y de Virginia , nacido el NUM000 de 1977 en Las Palmas de G.C, con DNI nº NUM001 de enero de 1.978, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de julio al 30 de septiembre de 2011, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Francisco Mazorra Manrique de Lara y representado por la Procuradora Dª. Ana María Melián de las Casas, como acusación particular Dª Sara , asistida por la Letrada Dª Alicia Armas Navarro y representada por la Procuradora Dª Mª Cristina Díaz Moreno, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, tipificado y penado en los artículos 178 , 179 , 180 párrafo 1º apartados 3 y 4 y párrafo 2º, y 74 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Es autor el procesado Feliciano a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad en el procesado. Procede imponer al procesado Feliciano la pena de prisión de quince años. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo procede imponer al procesado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Sara , comunicar con ella por cualquier medio, y acercarse a menos de 500 metros de su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante veinte años. El procesado Feliciano indemnizará a Sara en 15.000 euros, interesando se declare en la sentencia que se dicte, que la cantidad a satisfacer al perjudicado, devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de la misma forma y pidió las mismas penas y la misma indemnización que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Probado y así se declara que durante el año 2002, el procesado Feliciano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por ésta causa del 30 de julio al 30 de septiembre de 2011, comenzó una relación sentimental con Encarnacion , quien tenía dos hijos de una anterior relación, Augusto y Sara , esta última nacida el NUM002 de 1994, por lo que entonces tendría unos 8 años.

Al poco de trasladarse a vivir con Encarnacion , el procesado, comenzó un acercamiento progresivo con Sara que poco a poco iba aumentando en contenido sexual, de modo que el procesado satisfacía sus intereses sexuales.

El procesado entraba en el único baño que había en la vivienda mientras Sara hacía sus necesidades, aprovechando en ocasiones para ducharse con la cortina abierta mientras que se tocaba sus genitales y agarrando su pene le decía a la menor "esto es una pistola", a la vez que simulaba masturbarse.

Cuando la menor acompañaba al procesado a tirar la basura, este le cogía por la mano y se la introducía en el interior del pantalón diciéndole "toca toca, ¿qué es esto?". Mas adelante pasó a meter su mano por las bragas de la menor mientras decía "este es mi chochete".

En ocasiones, el procesado llevaba a Sara a un cuarto de herramientas en la azotea y le daba besos con lengua, y cuando la castigaba la enviaba al mismo cuarto y aprovechaba para cerrar la puerta por dentro y tocarle los pechos por debajo de la ropa.

En una ocasión Sara acompañó al procesado a trabajar, y este en su coche la llevó a un descampado donde le dijo que le iba a enseñar un juego y que era divertido. Entonces se untó el pene con unos polvos que le dijo a Sara que eran de "pica pica" y le explicó a Sara que debía agarrar la pistola con la mano y chuparla como si fuera un chupachup, llegando la menor a chapárselo si bien como le daba asco dejó de hacerlo y el procesado le bajó los pantalones y le chupó los genitales durante un rato.

Cuando ya la menor tenía 9 años, el procesado aprovechaba el trabajo nocturno de su madre, y con frecuencia la llevaba a su dormitorio donde la masturbaba en la cama o le pedía que fuera ella quién le masturbara a él.

Mas adelante, un día en que la menor se encontraba en la solana agachada, el acusado le introdujo un dedo en su vagina, hecho que repitió a partir de entonces con asiduidad. Trató asimismo de introducirle el pene en su vagina, pero la menor se negó a ello.

Esta situación continuó hasta que a los 14 años Sara le confesó a Feliciano que se quería morir porque no aguantaba la situación, y éste dejó de acosar a la menor y sólo se masturbaba delante de ella.

El acusado siempre advirtió a Sara que no dijera nada y le hizo jurar por su bisabuela ya fallecida y a la que Sara quería mucho, que ni diría nada.

Como consecuencia de estos hechos y de otras situaciones vividas, Sara sufre un cuadro ansioso-depresivo, actualmente en tratamiento con profesionales.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, tipificado en los artículos 181.1.2 , 182.1.2 en relación con el artículo 180.1.4ª, así como con relación al 74 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en la redacción vigente en el año 2008 ( Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (RCL 2003, 2744; RCL 2004, 695 y 903) ) que fue cuando cesaron los abusos, como luego se explicara, y que es más beneficioso para el acusado que el actualmente en vigor.

El acusado niega tajantemente los hechos por los que se le acusa y declara que todo se debe al despecho de Sara y de su madre que ven como está feliz y ha rehecho su vida con su actual pareja; manifestando que tiene la custodia compartida con la madre de Sara de los dos hijos habidos en común. Declara que se implicó en la educación de Sara y su hermano Augusto como si fuera un padre.

Sin embargo consideramos que los hechos declarados probados quedan acreditados a través de la declaración de la perjudicada Dª Sara .

Es doctrina reiterada tanto del TC, como del Tribunal Supremo, la que reconoce reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por el Tribunal Supremo las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba;

2) verosimilidad de las imputaciones vertidas;

3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Estas referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, esta abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador. Lo definitivo, siempre es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz ( art. 741 L.E.Cr . ).

Con arreglo a la doctrina expuesta ha valorado esta Sala la declaración de la víctima y llega a la conclusión de que la misma es suficiente para desvirtuar el Principio de Presunción de Inocencia.

Sara declaró en el acto del juicio, tal y como consta en el acta, que la relación de su madre con el procesado empezó sobre el 2002, lo conoció de instalar una alarma en su casa, que empezaron a vivir en una casa de campo los cuatro madre, Feliciano , su hermano Augusto y la dicente, que vivían los cuatro juntos; que la convivencia era de una familia, Feliciano se involucró en todo, la llevaba o la buscaba en le colegio, le bañaba...todo lo que su madre le hacía, que su madre trabajaba al principio de monitora después de enfermera, que le cogió mucho cariño a Feliciano al no estar con su padre verdadero; que había veces que no estaba su hermano en la casa, que por la noche tiraban la basura los dos y empezó con el juego de que le metiera la mano de la dicente en el pantalón de él para que le tocara " La cosita" Y lo hacía y él también le metía la mano a la dicente y le decía que era " su chochete", que tenia que caminar un rato; que había un baño sólo y a veces se metían en la ducha los tres y cuando ella estaba en el baño entraba él y se duchaba; que en casa de las Palmas vivieron en el 2002 no pasó nada al principio, que le hacia pedirle permiso para ir al baño era estreñida, y le decía " espera que voy a hacer pipi", y salía con un rollo de papel e iba a su habitación y cuando acababa le decía que se lo tenia que decir, y le insistía que se esperase más y se dio cuenta que tenia una cámara escondida se enfadó y le dijo que era una broma para su hermano; que le castigaba muchas veces por cosas muy simples, coger un yogurt, encender una luz y la encerraba en su habitación durante un mes y sólo iba al colegio, que en la casa de Moya la metió en una habitación y a oscuras entró él y le tocó por todo el cuerpo; que una vez la llevo a trabajar con él y la llevo a un lugar solitario, antes fue a una tienda buscando una golosina hueca al no haber le compro un pica pica de coca cola, y puso toallas por las ventanas ,y se puso pica pica en le pene, le pidió que le chupara y empezó a hacerlo paró la dicente y le dijo que se lo iba a hacer a ella y le puso pica pica en sus partes y la chupó y le hacia cosquillas, que se lo dijo a su madre esto y lo que le pasó cuando fue a tirar la basura, que hablo con una trabajadora y le pidió que la observase si dejaba de comer y después siguió viviendo con ellos; que cuando su madre trabajaba por la noche no quería quedarse con él le obligaba a dormir los tres juntos y ella en medio y le ponía encima la mano ella llevaba pantalón y le pedía que se pusiera camisón y si se iba la dicente a su cama se enfadaba con ella y le castigaba; que le obligaba a masturbarse cuando estaban en la casa con su hermano, se quedaba viendo la tele y ella con el acusado se iban a la habitación y lo masturbaba y él la masturbaba a la dicente, le decía que le iba a contar un cuento y le hacia cosquillas, que le metía los dedos en su vagina cuando era más mayor en la solana jugando el juego de la carretilla; que le pidió que no dijera nada y le hizo jurar por su abuela que no dijera nada; que ya con 13 ó 14 años en la cama llevaba pantalón y sacó su pene y intentó meterle el pene y ella lloró y le dijo que se quería morir y le llevo y compró un test de embarazo, que como se negaba la acosaba y la espiaba, que fue un padre con ella a pesar de hacerle esas cosas; que su madre no la creía, que lo veía como un padre, que ha estado mucho tiempo con psicólogos, estaban mal y triste los abusos empezaron cuando empezó Feliciano a vivir con su madre. Que antes no iba a psicólogos, que pasó en la adolescencia mal era conflictiva por este tema; que cuando su madre fue a denunciar por malos tratos se vino a bajo y contó todo, que los hechos son ciertos. Que denunció en Mayo, que entra después a un centro de menores lo pidió por no querer ir a vivir a casa de su madre le recuerda todo; que lo denuncia al acompañar a su madre al Centro de mujeres maltratadas y cuenta lo que le pasaba a su madre y se echó a llorar , que ha sufrido anorexia y bulimia, que se ha intentado suicidar tres o cuatro veces, que no le decía a nadie porque no tenia apoyos y Feliciano le decía que nadie la iba a creer, que tenía fotos de ella desnuda; que ha visto a Feliciano masturbándose cuando su hermano era un bebé y no desea que sus hermanos pasen lo que ella ha pasado; que quería mucho a Feliciano fue su padre, no tiene deseo de venganza, que si le hubiera dicho un porqué y le pidiera disculpas no lo hubiera denunciado, y ahora se siente aliviada, que le contó a su amiga Dolores que Sara le acosaba sólo y a Celso un novio le contó que Feliciano le hacía cosas; que Feliciano le castigaba cree que para que estuviera en casa, que se lo contó a su madre antes pero no lo creyó, que le amenazó de muerte varias veces porque dijo que iba a denunciar y sabe que cuando acabe todo le va a buscar, que estuvo unos meses viviendo con su abuela, que en el hospital le dijeron que se tomaba pastillas y se cortaba las venas para no ir a su casa que ella no quería volver; que sale del baño con una toalla siempre , que le dijo su abuela que de pequeña le dijo " abuela si supieras lo que me está pasando te da un infarto" pero no se acuerda la dicente; que Feliciano quería hacer en Moya nudismo su madre no le dejó, que perdió a los 15 años la virginidad, ha tenido pocos novios, que sólo ha sufrido abusos de Feliciano , de pequeña creía que era un juego; reclama indemnización, que le enseñaron que del baño se salía con ropa interior y toalla, que no reproduce unos abusos que su madre al parecer de pequeña, que tiene novio ahora su casa y ha retomado su vida

A la defensa dice que se fue a Moya a los 8 años, en el 2002 no sabe cuando, que se fueron a vivir a Moya después que saliera de prisión ; que con lo del pica pica él la obligó a que le chupara que siempre ha dicho eso y después él la chupó a ella; que siempre estuvo estudiando en San Juan Bosco hasta 4 de la ESO; que en le 2010 fue a denunciar por unas amenazas y vuelve a ir a un chico Urbano era un grupo que vivía cerca del barrio, que Celso es su primera pareja no lo denunció, puesto de manifiesto f. 225 dice que no ha tenido problemas, que la familia de Feliciano llegó a su casa en el 2011 y le dio una nota que cogió de sus manos amenazándola y se la dio a la policía, que la madre dejó a su hermano sólo un momento para llevar a la dicente en el colegio y fue denunciado por su tío; que denunció a su padre biológico pero ya le ha perdonado; que se presentó a Menores porque no quería volver a su casa por que todo lo recordaba a Feliciano , que su madre se podía ocupar de ella y de sus hermanos; que felicitó a Feliciano por su cumpleaños era como un padre y le escribía cartas; que sus hermanos Evaristo y Esperanza están los fines de semana con Feliciano , que estuvo en un juicio con su madre había denunciado a Feliciano pero fue absuelto porque la madre retiró antes una denuncia.

Esta declaración ha sido para este Tribunal sincera, creíble, firme y no se aprecia en la misma ningún motivo espurio. Para esta Sala no es sólo lo que dijo, que hemos transcrito tal y como consta en el acta del juicio, sino como lo dijo. A nuestro juicio no exageró lo más mínimo, reconoció todo aquello que pudiera perjudicarla, como que en su adolescencia era una persona conflictiva y que se metió en algún lío, así como reconoció las denuncias que había puesto a otras personas y que para este Tribunal lo único que demuestran es lo vulnerable que era Sara y todo lo que ha debido sufrir durante su infancia y adolescencia (incluso con intentos de suicidio), no solo por estos hechos sino también por la separación de sus padres y los conflictos entre ellos.

No le falta razón al Letrado de la defensa cuando alega que Sara ha incurrido en alguna contradicción con relación a sus declaraciones anteriores, especialmente relevante es que en el acto del juicio y cuando cuenta el episodio del chupa chup manifiesta que le llegó a chupar el pene al acusado y en su declaración en comisaría pudiera parecer que dijo lo contrario, de hecho en el escrito de acusación se recoge que la menor se negó por asco; sin embargo leyendo el folio 28 de las actuaciones, se ve que no se recoge lo que la niña dice con sus palabras sino lo que redacta la policía conforme a las declaraciones de la menor y así se dice: "Que acto seguido la dicente observa que Feliciano se unta polvos "pica pica" en su pene y le explica a la menor como realizar una felación, indicándole a su vez "TU AGARRA LA PISTOLA CON LA MANO E IMAGINA QUE ESTO ES UN CHUPA CHUP"..

Que como quiera que la menor se negó a realizarlo por asco, Feliciano le bajó los pantalones y le "chupó la vagina" durante un rato y que ésta gritando le advirtió que parara porque le hacía cosquillas."..."

Sara explica en el juicio, a preguntas del Letrado de la defensa, que le chupó el pene al acusado le dio asco y por eso no continuo y entonces el acusado empezó a chuparla a ella y que eso fue lo que declaró en comisaría; pero es más dice en el juicio que cuando el acusado la chupaba ella se reía y sin embargo en la declaración en comisaría se recoge que "gritando le advirtió que parara porque le hacía cosquillas", el término gritar puede ser interpretado de muchas formas y desde luego para este Tribunal se interpreta, como la misma perjudicada reconoció, se reía porque le hacía cosquillas. Con esto lo que queremos explicar es que lo que en un principio puede parecer una contradicción relevante a efectos de valorar la credibilidad de la testigo, en este caso no lo es, fundamentalmente porque la declaración obrante en el folio 28 de las actuaciones ha sido redactada por la policía y no recoge literalmente lo que la menor dice. En cualquier caso aunque no hubiéramos considerado acreditado que la menor chupó el pene del acusado, la calificación jurídica de los hechos sería la misma, pues en varias ocasiones el acusado metió los dedos en la vagina de la niña.

En cuanto a la contradicción de si le decía "este es mi chochito lindo" o como dijo Sara en el acto del juicio "mi chochete" para este Tribunal es absolutamente intrascendente pues el significado y la intención de ambas expresiones es la misma.

La defensa alega que Sara le contó a su madre cuando tenía nueve años lo que le hacía el acusado y que ésta no hizo nada. Al respecto debemos decir que resulta difícil entender la conducta de la madre que después de lo que le contó la niña se limita a observarla a ver si come o no come durante una semana y luego deja pasar este incidente después de que comentarlo con el acusado y de que éste le dijera que la niña sueña. Ahora bien, no debemos olvidar que se trata de una mujer débil y ausente, como dice la perito médico forense en el acto del juicio. En cualquier caso la conducta de la madre con relación a lo sucedido con Sara no es el objeto de este proceso, aun así admite que mientras vivía con el acusado confiaba plenamente en él, que estaba muerta no se creía nada hasta que el acusado se marchó de la casa y entonces creyó a Sara .

El hecho de que Dª Encarnacion no reaccionara cuando su hija le contó lo que le había sucedido con el acusado a los nueve años, no quita valor a la declaración de Sara . El propio acusado reconoce que Sara le adoraba y que como no tenia relación con su padre natural lo trataba como si fuera su padre, la testigo dice que le tenía mucho cariño al acusado que era como un padre para ella, que no deseaba perjudicarle y que si le hubiera dicho el porqué y le hubiera pedido perdón nunca le hubiera denunciado. Es decir no se aprecia ningún motivo espurio en su testimonio y el único beneficio que ha sacado Sara contando estos hechos, es el sentirse liberada.

Alega la defensa que cuando se denunciaron los hechos Dª Encarnacion mencionó a una persona llamada Rosaura , y que esta persona no había sido llamada, el policía nacional nº NUM003 manifiesta en el acto del juicio que no la llamó porque no lo consideró necesario y además consta en el folio (70-120) de las actuaciones su declaración en el Juzgado de Instrucción, y el hecho de que no haya sido propuesta como testigo para el acto del juicio no implica en absoluto que Sara mienta.

Se hace referencia por la defensa a las huellas dactilares de Sara que se encontraron en una nota que contenía amenazas de muerte. El Policía Nacional nº NUM004 declaró en el acto del juicio que había cuatro huellas dactilares con valor identificativo que lo que indican es que esa persona cogió el papel, y que había otras huellas que no tenían valor identificativo. Que Sara cogió el papel es un hecho obvio, pero ello no implica que fuera ella la que escribió la nota amenazante, y en cualquier caso esa nota es posterior a los hechos que se enjuician.

Por lo que se refiere al resto de los testigos que declararon en el acto del juicio, nada aclaran sobre los hechos enjuiciados. Así Dª Dolores , amiga de Sara , manifiesta que le contó que estaba mal con su padrastro y sentía que la espiaba con cámaras de seguridad, y cree que eso se lo contó cuando estaban en 4º de la ESO, declara que le hizo prometer que no se lo diría a nadie y que ella le dijo que se lo contara a un adulto.

Dª Encarnacion , abuela de Sara , manifiesta que su nieta siempre fue cariñosa con todo el mundo y que quería irse a vivir con ella, pero que le dijo que cuando ella quisiera pero no fijo porque tenía que estar en su casa. Ello junto a que Sara llegó a pedirle por su cumpleaños a su madre que la llevara a un Centro de Menores en el que ingresó, porque todo en la casa le recordaba a Feliciano , indica a juicio de este Tribunal, lo mal que lo estaba pasando como consecuencia de las experiencias vividas con el acusado.

Sabino , es el psicólogo que trata a Sara desde el año 2013 por un cuadro ansioso-depresivo grave y que considera que de momento todavía sigue necesitando tratamiento. El padre biológico de Sara , Agapito , manifiesta que después de la separación matrimonial, él y la madre de Sara tuvieron algunos problemas mutuos, y que le puso una denuncia salió de su casa y luego se solucionó y sigue viviendo en Moya. En realidad este testigo lo único que viene a confirmar es que la madre de Sara lo denunció, hecho que no ha sido negado por nadie y que nada afecta a los hechos objeto de este procedimiento.

Por último la madre de Feliciano , Dª Virginia dice que "desde pequeña Sara se abrió con ella y le comentaba las cosas y le dijo que en su infancia la había pasado muy mal se había sentido maltratada, y le dijo que su padre le había dicho que había muerto para él; que cuando Sara estuvo ingresada en el Hospital su padre quería que siguiera allí pero su madre estaba interesada en sacarla de allí; que una vez fue a verla y le dijo que su padre iba a venir y no quería porque consideraba a Feliciano su verdadero padre ; que le dijo una vez que en Marzo que se quería ir a vivir con la dicente, y a los pocos meses le dijo que Feliciano era un maltratador, porque siempre le manda y castiga que Sara no le gustaba estar supeditada a las normas, que cuando murió su marido le llamó ofendida porque no le había invitado a su casa insistía en seguir yendo a vivir a su casa estando ya Feliciano separado de su madre, que le dijo que" iba a hacer el papel de su vida y va a ir a la asistente social y decir que Feliciano ha abusado de ella·" y que ella le metía en el trullo, que insistía en que Feliciano era maltratador; que fue absuelto Feliciano de los malos tratos denunciados, que sus nietos están con su hijo los fines de semana." Este testimonio debe valorarse con cautela dado que se trata de la declaración de la madre del acusado, no obstante para este Tribunal el hecho de que Sara decidiera contar lo sucedido una vez que su madre se había separado de Feliciano , no desvirtúa su testimonio. Ha quedado perfectamente claro en el juicio que Sara desde pequeña sentía falta de cariño y que encontró en Feliciano a un padre al que adoraba, situación que fue aprovechada por éste para abusar de ella durante años hasta que ya siendo más mayor la niña se fue dando cuenta de que lo que le hacía Feliciano no era propio de una relación padre -hija, momento en que empezó la rebeldía de Sara sus malos comportamientos, sus problemas con la pandilla de chicos a los que denunció, la anorexia y bulimia y los intentos de suicidio.

La declaración de Sara no solo resulta creíble para este Tribunal, sino también para la perito que la examinó, la Médico Forense Dª Delfina , y que manifestó en el acto del juicio que "la chica había pasado por episodios traumáticos a lo largo de su vida y que por ello es difícil precisar las secuelas de estos hechos concretos, ella tenia mucho cariño a Feliciano su madre era débil, y por un parte le quiere y por otra se siente dolida por los hechos y agrava las secuelas. Los abusadores intentan hacerle ver a la víctima que es normal y que no se debe de oponer, y también existe esa relación de secreto entre los dos le dice el abusador que es su secreto que no cuente nada y cuando el abusador sale de la casa es el detonante para que ella hable. También manifiesta que Sara tiene un relato prolijo en detalles compatible con la situación que vive, no es una niña influenciable y tiene una sintomatología importante, ha sufrido muchos traumas a lo largo de su vida. Se siente culpable de que Feliciano esté en prisión porque le quiere; ante una madre ausente y el abandono del padre aparece esta figura a la que quiere como padre, que los episodios que sufre en la vida hace que se den en estas conductas de bulimia y anorexia."

Por lo que se refiere al informe que hace sobre el acusado, manifiesta la perito que la finalidad del informe es valorar la peligrosidad del mismo, es por ello por lo que consideramos que este informe no desvirtúa los hechos objeto de acusación, pues de su lectura se desprende que está enfocado de cara a la relación con la madre de Sara y no a la relación con ésta a la que no se menciona en este informe.

En cuanto a la prueba documental, debemos hacer especial mención a las sentencias del Juzgado de Lo Penal y de esta misma Sección Segunda, que absuelve al acusado de un delito de malos tratos con relación a la madre de Sara . Es posible, como dice la defensa, que quizá hubiera sido mejor enjuiciar tanto los hechos con relación a la madre como con relación a la hija de forma conjunta y no desgajar el procedimiento, que se inició en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Las Palmas de GC, en dos. No obstante y dejando a un lado que en apelación es prácticamente imposible revocar una sentencia absolutoria cuando está basada en la valoración de la prueba personal que hace la Juez de Lo Penal, lo cierto es que si en ese hipotético juicio conjunto Sara hubiera testificado como lo ha hecho ante este Tribunal, hubiéramos llegado a la misma conclusión que a la que llegamos en este momento y es que la testigo no miente y que los hechos declarados probados han sucedido tal y como ella los relata.

Con relación a las denuncias que Sara presentó contra otras personas, la testigo explicó en el acto del juicio que tenía problemas con una pandilla de la Plaza de las Ranas y que iba denunciando a sus miembros según los iba pudiendo identificar. Sin que ello afecte para nada a su testimonio con relación a la sucedido con Feliciano .

En cuanto a la calificación de los hechos, los mismos se consideran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, tipificado en los artículos 181.1.2 , 182.1.2 en relación con el artículo 180.1.4ª, así como con relación al 74 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en la redacción vigente en el año 2008 ( Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (RCL 2003, 2744; RCL 2004, 695 y 903) ). Se debe aplicar la redacción del Código Penal vigente en el momento el que se produce el último abuso que es cuando la niña tiene 14 años, es decir en el 2008, que es más favorable que la redacción vigente. No es posible aplicar el Código en la redacción del mismo en el año 2002 que es cuando comienzan los abusos, porque se trata de un delito continuado que se inicia en el año 2002 pero que continúa cometiéndose hasta el año 2008.

Es un delito continuado de abuso sexual y no de agresión sexual, porque en ningún momento ha quedado acreditado que el acusado intimidara o empleara la fuerza para conseguir su propósito sexual. Cuando Sara no quería hacer algo el acusado no la fuerza, así ocurre, por ejemplo, con el episodio del chupa chup, en el que Sara le chupa el pene y como le da asco el acusado no insiste y la empieza a chupar a ella. Lo mismo sucede con los intentos de penetración, la niña no quiere y el acusado no insiste y procede a masturbarla o a que ella le masturbe a él. Tampoco ha quedado acreditado que la amenazara para conseguir el contacto sexual, las amenazas son muy posteriores para que no lo cuente y no lo denuncie, pero no para conseguir el contacto sexual. Lo único que hace el acusado es hacerle jurar a Sara por su bisabuela fallecida que no va a contar lo que sucede entre ellos.

Ha quedado plenamente acreditada la concurrencia de la circunstancia cuarta del artículo 180.1 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , pues no hay duda de que el acusado se prevalió de su relación de padrastro de la víctima para cometer el delito. Insistimos en que Sara adoraba al acusado le quería como a un padre, convivía con él, y de esta relación se aprovechó el acusado.

En cambió entendemos que no se puede aplicar la circunstancia tercera del artículo 180.1 del Código Penal , pues ya se ha tenido en cuenta para aplicar la falta de consentimiento que define el delito de abuso sexual conforme a lo dispuesto en el artículo 182.2 del Código Penal y además hemos considerado acreditado el prevalimiento del acusado sobre la víctima, sin que exista ninguna otra circunstancia no valorada que pueda determinar además la especial vulnerabilidad de la víctima. Así el Tribunal supremo en su sentencia de fecha 25 de marzo de dos mil cuatro dice: "Los defectos técnicos de los textos legales en los que se regulan los delitos contra la libertad sexual, requieren un cuidadoso análisis dogmático de los tipos penales aplicados.

1. En este sentido se requiere señalar que la especial vulnerabilidad de la víctima no es, en principio, incompatible con la minoridad de la misma. En realidad es perfectamente posible apreciar la circunstancia agravante específica del actual art. 182.2 y del antiguo 181.2.3 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , siempre y cuando concurran -además de la edad menor y en su caso del prevalimiento- circunstancias especiales que operen en el caso concreto dando a la víctima una especial vulnerabilidad. Esto es así precisamente porque la edad, en el supuesto de los menores de doce años, actualmente de trece años, tiene la función típica de definir un tipo penal específico, según el cual toda acción sexual con un menor de doce años (en la redacción del CP 1995) y de trece años en la redacción vigente está prohibida y, consecuentemente es típica.

El legislador ha considerado que estos casos son supuestos especiales en los que la agresión a la libertad sexual es consecuencia de una intrínseca falta de libertad de decisión del sujeto pasivo. En un tipo penal de estas características es posible que ciertas características de la víctima, que serán de analizar en cada caso concreto, determinen su vulnerabilidad, y por ello incrementen el desvalor del hecho justificando la agravación de la pena respecto del tipo básico.

Distinta sería la cuestión cuando la víctima fuera de avanzada edad. En tales casos, la edad no es un elemento del tipo, sino que será, por regla, el fundamento de su vulnerabilidad. Dicho de otra manera: cuando la víctima de un delito contra la libertad sexual, sea violación o abuso sexual, sea de avanzada edad, por lo general, este elemento será la razón de ser de su vulnerabilidad.

Sin embargo, en el caso presente, la edad de la víctima, como tal, no podría por sí sola ser considerada como elemento del tipo básico y a la vez como circunstancia específica agravante."

Por todo ello entendemos que no es de aplicación la circunstancia tercera del artículo 180.1 del Código Penal .

Del delito continuado de abuso sexual es autor el acusado Feliciano , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74, en relación con el artículo 66 ambos del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , se considera que la pena que se debe imponer al procesado por el delito continuado de abuso sexual es la de nueve años de prisión, puesto que los hechos declarados probados revisten una especial gravedad, dado que los abusos se realizaron a lo largo de cuatro años, lo que justifica la imposición de una pena algo superior a la mínima legalmente prevista, que es de ocho años y seis meses, ( artículo 182.1 y 2 y artículo 74 del Código Penal ).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal se impone también al acusado la pena de 15 años de prohibición de acercarse a Sara , a menos de 500 metros, comunicar con ella por cualquier medio y acercarse a menos de 500 metros de su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 euros del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

El procesado deberá indemnizar a Sara , en la cantidad de quince mil euros, que es la cantidad solicitada por las acusaciones y ello porque se considera una cifra acorde con el daño psíquico sufrido, cuadro ansioso depresivo, ya que si bien la médico forense manifestó que dadas las experiencias vividas por Sara era difícil deslindar las secuelas de estos hechos, no le cabe la menor duda a este Tribunal que el estar cuatro años sometida a abusos sexuales por parte de una persona a la que quieres, es por si solo suficiente para provocar una depresión como la que padece la perjudicada que aun sigue en tratamiento psicológico.

Por último y por lo que se refiere a las costas las mismas incluyen las de la acusación particular, conforme a la doctrina del TS que viene manteniendo con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Que debemos condenar y condenamos al procesado Feliciano , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 15 años de prohibición de acercarse a Sara , a menos de 500 metros, comunicar con ella por cualquier medio y acercarse a menos de 500 metros de su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma; a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Sara en la cantidad de quince mil euros, cantidad que devengará el interés legal del articulo 576 de la LECrim (LEG 1882, 16) , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Declaramos la insolvencia provisional del procesado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa y con relación a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima le abonamos todo el tiempo que haya estado en vigor la medida cautelar de alejamiento de la perjudicada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D? PILAR PAREJO PABLOS, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.