Consideraciones prácticas del autor sobre las "Actas de Entrevista & Actas Policiales". (Caso: el Estado Venezolano Vs Franklin Hernández)

Por Abogado Roger López

MÁXIMA.- Es importante que comprendamos de una buena vez que las fuentes de prueba, útiles y pertinentes, incorporadas al proceso mediante los actos de investigación penal, como regla general, son las mismas que deben ser desahogadas o reproducidas en el juicio oral, y que por lo tanto es posible confrontar a los testigos con sus dichos previos durante la investigación en caso de retractaciones, contradicciones o inexactitudes durante la declaración en el debate a los fines de desacreditar su testimonio o declaración y demostrar su incursión en un posible tipo penal en audiencia. Por ello, creo que es importante la judicialización del acta de entrevista o acta policial en el juicio oral, no para probar los hechos, sino, reitero, para la desacreditación del testimonio 

MÁXIMA.- Se trata de un supuesto en el que se permite la lectura de la declaración sumarial cuando se advierte que entre ésta y la prestada en el juicio oral existen divergencias o discrepancias, para a continuación tras su lectura solicitar que el testigo explique el motivo de las contradicciones o diferencias existentes entre ambas, lo cual, no puede confundirse con la incorporación del acta de entrevista por su lectura. Ambas Máximas tienen inspiración en el artículo 714 de la LECrim Española como aporte a nuestro sistema acusatorio. (abogado Roger López).

El presente trabajo constituye una herramienta de orientación para aquellos Jueces de Juicio y de Control, quienes haciendo caso omiso a los criterios doctrinales y vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, admiten, incorporan y valoran “ACTAS POLICIALES Y/O ACTAS DE ENTREVISTA”, en franca violación a los principios orientadores del sistema penal acusatorio, al debido proceso y al derecho a la defensa. Ejemplo de ello, es la Causa Penal: “El Estado Venezolano Vs Franklin Hernández”, en el que la primera instancia en funciones de juicio del Estado Falcón, Extensión Coro, incorporó el “acta policial” de fecha 28/02/2003 (F. 51 al 52, P1), “por su lectura”, como si se tratase de una “prueba documental”.

 Inicio las siguientes líneas fijando mi criterio en relación a las “personas” citadas por el Ministerio Público a rendir testimonio o entrevista en sede fiscal, durante el procedimiento preparatorio o fase de investigación.

Para algunos, en la fase preparatoria o de investigación, no hay testigos, sino simplemente, informantes. "Y no puede haber testigos, porque en ésta etapa introductoria el Ministerio Público, está buscando los elementos de convicción, que le sirvan para ejecutar el acto conclusivo; además que las personas llamadas a declarar, lo hacen casi siempre en el despacho del fiscal, o por ante los organismos policiales auxiliares; no expresan sus conocimientos por ante el Tribunal de Control, salvo que, algunas de las partes soliciten un anticipo de prueba, conforme lo prevé la normativa procesal contemplada en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, las personas que comparecen a declarar y son entrevistadas en el despacho fiscal o en los órganos policiales auxiliares, no obtienen la condición de testigo sino cuando exponen por ante los tribunales. Es en los órganos jurisdiccionales donde son juramentados con el fin de revelar la verdad" (Dr. Leonardo Pereira Meléndez, Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal, en su obra "Estudios de Derecho Procesal Penal, Capítulo XVII).

Ahora bien, el Maestro José Luis Tamayo Rodríguez, en su más reciente  obra titulada “Caos Terminológico en Derecho Procesal Penal Probatorio”, ediciones Paredes, Pág. 129,(recomendada), cita a Jesús Eduardo Cabrera Romero señalando que, durante la fase de investigación no se reciben testimonios, sino informaciones. Al respecto, conforme al COPP,  “la inquisición la realiza el Ministerio Público, y en ella recibe informaciones, no testimonios (que sólo tienen lugar ante el juez: art. 222 COPP) de cualquier persona, incluyendo al imputado, si aún no lo es, y el de la víctima (artículos 112, 184, 303,309 y 360 COPP)…”. (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. “Aspectos probatorios de la declaración del imputado y de la víctima”, en REVISTA DE DERECHO PROBATORIO N° 15. Caracas, Venezuela. Ediciones Homero, 2009,  p. 108).

Sin embargo, aun cuando es cierto que lo que el Ministerio Público recibe durante la fase de investigación son informaciones (la cuales, constan en un “acta de entrevista” cuyo fundamento normativo descansa en los artículos 291 y 153 COPP), y que según Pérez Sarmiento, son aportados a la investigación penal  a través de informantes que son susceptible de ser comprobadas por medios distintos a sus declaraciones y a la par no están sujetas a la crítica o al control de las partes (LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Vadell, hermanos Editores. Caracas. Venezuela 2003. Pág. 131), las mismas, a no dudar, constituyen un testimonio, un relato testimonial de alguien que captó determinado hecho a través de sus sentidos o que lo conoció de algún modo; y si bien lo que recoge el “acta de entrevista” no es, técnicamente, una declaración testimonial propiamente dicha (que, ciertamente, solo se recibe ante el juez), ello no le quita su carácter de testimonio, pues no hay que perder de vista que “testimonio”, es la  “Atestación o aseveración de una cosa”. (Diccionario…, ob. cit., T. II, p. 1971, 1ª  y 3ª acepción).  

Así, nos indica el Dr. Leonardo Pereira Meléndez que, al tomar declaración mediante actas de entrevistas a “informantes” en la fase la fase preliminar del proceso penal, no deben ser incorporadas al juicio oral, bajo la figura de prueba documental, como lo indica el artículo 322.2 del COPP, porque al hacerlo, se vulnera el principio de separación de funciones y el debido proceso. En el sistema acusatorio el fiscal no puede suplantar la figura del juez. La única forma que las declaraciones dadas por los informantes en la fase preparatoria, puedan ser incorporadas al debate probatorio, es que a petición de las partes, el Juez de Control, haya practicado y, obviamente, presenciado el acto, en el cual, el Ministerio Público, la Defensa Técnica y el Querellante, si lo hubiere, asumen la oportunidad de ejercer el contradictorio. Solo así, se e recibirá como prueba documental (Dr.Pereira Meléndez, Leonardo).

En sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional se pronunció al respecto, en los siguientes términos:

DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

No obstante que la presente solicitud de amparo ha sido declarada sin lugar, esta Sala, por orden público constitucional (cfr. Sentencia N°. 2807/2002, del 14 de noviembre, caso: Hugo Roldán Martínez Páez), visto que aparecen involucrados en el proceso penal que dio lugar a la presente acción de amparo constitucional, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia del acusado, consagrados en el artículo 49, ordinales 1 y 2, respectivamente, los cuales constituyen manifestaciones del debido proceso, realizará las consideraciones que siguen:

De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas“pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...”

En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio. 

Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta. 

Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

“Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)

Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.

Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal” (MUÑOZ CONDE, Francisco.  Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)

Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.

Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

“Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario.  Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)

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Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, <<pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes>> (STC 40/1997, de 27 de febrero)” (CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. Segunda edición. Editorial Aranzadi.  Madrid, 2002, p. 175)

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de  la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio”.

Sentado lo anterior, vale señalar que si bien es cierto los actos de investigación están dirigidos a soportar la acusación fiscal, las actas donde aparecen vertidos los mismos por si solas no tienen eficacia probatoria, pues el carácter de prueba lo adquieren únicamente cuando las personas intervinientes concurran a ratificarlas y sean interrogados libremente por las partes sobre sus afirmaciones, acto en el cual pueden ser contradichas e impugnadas en caso de no cumplir con los requisitos de ley, tal como se indicó en la sentencia citada.

Sobre este particular, la sentencia Nº 676, de fecha 17/12/2009, en el expediente Nº C09-287, con ponencia en la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a la presunta contradicción en las actas y las declaraciones testificales, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el principio de inmediación y no las actas de entrevistas escritas como pruebas a debatir en juicio, las cuales deben ser incorporadas de forma oral para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad. Como acápite, no causa una lesión del derecho a la defensa cuando el Fiscal obvia pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de una diligencia de investigación en la fase preliminar, si esos elementos de convicción son ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público (SSC N° 199 del 26/03/2013). 
Lo anterior guarda estrecha relación con lo comentado por el Dr. Leonardo Pereira Meléndez, quien a su juicio, la admisión de las actas entrevista como prueba documental en el debate oral y pedir al deponente su ratificación—en caso de que comparezca al juicio oral y público---se quebranta el debido proceso, no solo por contravención del principio de inmediación, sino también el de igualdad procesal y de defensa. Ello, porque ni el acusado y su defensa llegaron a examinar al testigo y/o informante entrevistado en la fase inicial del proceso penal; por consiguiente, y siguiendo el criterio del jurista español Manuel Miranda Estrampes, la declaración rendida por ante el Ministerio Público, no tiene “la consideración de mínima actividad probatoria de cargo apta para destruir la presunción de inocencia” (Leonardo Pereira, obra citada)  
Delgado, Roberto (2007, p. 201), en su obra “Las pruebas en el proceso penal venezolano”, indica que la prueba documental “es un medio de comprobación de hechos que se introducen al proceso mediante el documento”, y documento “en un sentido muy amplio, es el objeto portador de pensamiento allí plasmado, o soporte físico o material del mismo”, pudiendo ser de las más variadas formas, como por ejemplo: papeles, escritos, dibujos, gráficos, fotografías, etc., y señala, además, que las actas procesales, contentivas de declaraciones u otras actuaciones del proceso “solo pueden servir, a veces, de vehículo para trasladar a otros procesos, mediante certificación, las pruebas allí contenidas”. 

Por su parte, Julio Elías Mayaudón, en su obra “El Debate Judicial en el Proceso Penal”, en relación a la prueba documental, ha precisado que “(…) las únicas actuaciones consideradas como elementos de convicción que adquieren la característica de medios probatorios a incorporarse al proceso para su lectura son el reconocimiento y los registros o inspecciones, conforme a lo señalado en este artículo. Las demás actuaciones que se han incorporado al proceso en forma escrita, y que constituyen diligencias que sirven como elemento de convicción para la decisión que pueda adoptar el Ministerio Público o el juez de control acerca del acto conclusivo que pueda dictar el primero o el sobreseimiento o envío a juicio de la causa que pudiera adoptar el segundo, no pueden ser considerados como documentos y por tanto, no puede permitirse su lectura en el proceso. Tales elementos de convicción podrían ser debatidos en el proceso siempre y cuando se acuda al medio probatorio originario; así por ejemplo, pudiera recurrirse al testimonio de los funcionarios que transcriben un acta policial para ser promovido como testigo en el juicio oral, pero no al acta policial como documento para ser leída durante el proceso”.

A mi juicio, tal como se aprecia de la doctrina y jurisprudencia anteriormente citadas, las actas policiales y las actas de entrevistas, carecen de valor probatorio alguno y las narraciones, conclusiones o señalamientos contenidos en tales actas, solo adquirirán valor probatorio en la medida en que las personas que hayan suscrito dichos actos hayan sido promovidas como testigos y evacuadas en la oportunidad que se celebre el juicio oral, por cuanto tales “actas” y “declaraciones testificales” no son autónomas y carecen de valor en sí mismas, lo cual resulta fundamental para que las mismas sean incorporadas como pruebas documentales y constituyan en definitiva la determinación de la convicción del juez sobre las afirmaciones de las partes procesales, toda vez que en nuestro sistema penal rige el principio de inmediación. 

Adicionalmente, afirma Pérez Sarmiento, que hay quienes, exagerando los postulados fundamentos del principio acusatorio, señalan que los resultados de los actos de investigación de la fase preparatoria no tienen valor alguno para el juicio oral y que el juez de juicio debe atenerse solamente a la prueba que se pratica ante él y valorarla tal y como se ha desahogado o producido. De tal manera, si un testigo afirma en el debate oral todo lo contrario a lo que dijo durante la investigación, no se podría siquiera recordársele sus asertos previos de la investigación ni pedirle explicación alguna al respecto. Para quienes sostienen este punto de vista, es como si los resultados de la investigación no existieran.

Continúa el autor señalando que, "si en la sentencia definitiva se da pleno valor a las fuentes de prueba colectadas en la fase de investigación, aunque no hayan sido reproducidas en el juicio oral, entonces el debate probatorio regido por la oralidad, la concentración etc., saldrá sobrando y con ello se va toda garantía del debido proceso. En esas condiciones el principio acusatorio no puede funcionar. Pero si las fuentes de prueba recabadas durante la investigación son hechadas al olvido y se prohíbe referirse a ellas, haciendo del tema probatorio en el juicio oral una suerte de borrón y cuenta nueva, que solo da crédito a la forma como estas mismas fuentes se presentan en el juicio oral, entonces será imposible una valoración integral de la prueba, tanto de cada medio en particular, como de todos ellos en conjunto, pues quedaríamos a merced de la manipulaciones de las fuentes de prueba que pudieran presentarse de una parte o de otra en el debate. En este caso se estaría olvidando que el testigo de nuestro ejemplo es el mismo que declaró ante la policía y que afirmó haber visto al acusado en la escena del crimen, dando incluso detalles que fueron comprobados por otros medios de prueba y que ahora, en el juicio oral, niega siquiera conocerlo. Es claro que la búsqueda de la verdad exige una explicación acerca de esa retractación". (Pérez Sarmiento, La Dicotomía de la Prueba en el Proceso Penal, Ediciones Vadell Hermanos,2011, Pág. 23,24).

"Es importante que comprendamos de una buena vez que las fuentes de prueba, útiles y pertinentes, incorporadas al proceso mediante los actos de investigación penal, como regla general, son las mismas que deben ser desahogadas o reproducidas en el juicio oral, y que por lo tanto es posible confrontar a los testigos con sus dichos previos durante la investigación en caso de retractaciones, contradicciones o inexactitudes durante la declaración en el debate a los fines de desacreditar su testimonio o declaración", (Pérez Sarmiento, obra citada). Por ello creo que es importante la judicialización del acta de entrevista o acta policial en el juicio oral, no para probar los hechos, sino, reitero, para la desacreditación del testimonio.

Concluye Pérez Sarmiento, que si "asumimos que cada medio de prueba en concreto, de los que se practican en el juicio, es uno y el mismo, en relación a su manifestación durante la investigación, aunque con dos momentos de producción diferentes, como es en realidad, tendremos que concluir que es perfectamente posible, legal y a veces necesario, confrontar a quienes declaran en el juicio oral con sus dichos previos de la fase de investigación y desacreditar totalmente lo dicho por el testigo cuando miente ostensiblemente en el juicio oral".

Que se entienda por un lado, que no es posible incorporar por su lectura actas de entrevista o policiales en el juicio oral, pues ya se dijo que no son prueba documentales, sino la declaración del testigo o funcionario actuante; segundo, que si es posible confrontar al testigo que en juicio oral señala que el hecho sucedió de día, pero en el acta de entrevista señaló que ocurrió de noche; ello, con el objeto de que explique racionalmente sus contradicciones a los fines de la credibilidad del testimonio y que el juez considere la posible comisión del delito de falso testimonio. Claro, en este último caso, como lo indica Pérez Sarmiento, "el juez de juicio, siempre que no sea un juez de mera conciencia (jueces legos), deberá fundamentar su valoración de la deposición del testigo".

Corolario, en no pocas oportunidades, Siguiendo a Leonardo Pereira, "el Máximo Tribunal de la República se ha pronunciado en el sentido de que se violenta el principio de la oralidad cuando se ordena la incorporación, para su lectura, en el debate oral, de actas de entrevistas efectuadas a informantes en la fase de investigación; sin embargo los Jueces de Juicio y de Control, continúan haciendo caso omiso de tales jurisprudencias" (Leonardo Pereira, obra citada), ejemplo de ello, el Tribunal Tercero (3) de Juicio del Circuito Penal del Estado Falcón, Extensión Santa Ana de Coro, Causa: “El Estado contra Franklin Hernández”, quien en fecha 14 de enero 2016, incorporó el “acta policial” de fecha 28/02/2003 (F. 51 al 52, P1), hecho que motivó la realización del presente trabajo.